Resumo: O presente estudo visa demonstrar a necessidade imperiosa e urgente de se promover tratamento jurídico diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito do Direito Processual do Trabalho. Através da pesquisa jurídica literária, constatou-se que a discriminação favorável a tais empresas é preceito garantido constitucionalmente e já adotado em outras searas jurídicas, pois visa proteger, tal segmento produtivo, das suas inerentes fragilidades estruturais e financeiras e da desigual concorrência com as grandes empresas. Assim, deve o processo trabalhista se inserir neste contexto, considerando, principalmente, que aqueles são os maiores geradores de emprego e renda da atualidade. Para tanto, este artigo apresenta, como uma das mais importantes formas de se obter tal discriminação processual, alternativas para o cumprimento do penoso ônus do depósito recursal; demonstrando, ao final, que tal flexibilização é perfeitamente possível.
Palavras-chave: Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Depósito Recursal. Tratamento Jurídico Diferenciado. Alternativas.
Sumário: 1 Introdução; 2 Definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte; 3 A Importância das Micro e Pequenas Empresas no Contexto Social Brasileiro e a Legislação Protetiva; 4 A Necessidade de Efetivo Tratamento Jurídico Diferenciado no Plano do Direito Processual do Trabalho; 5 O Depósito Recursal e a Dificuldade de Garantir o Juízo; 6 Conceito, Finalidade e Exceções do Depósito Recursal; 7 O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição e a Exigência do Depósito Recursal; 8 Flexibilização para o Cumprimento do Depósito Recursal; 9 A Justiça Gratuita e o Depósito Recursal; 10 Dos Atuais Projetos de Lei Sobre o Depósito Recursal; 11 Considerações Finais; 12 Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Um dos maiores impactos da globalização na atualidade está relacionado às novas formas de organização do trabalho. O mercado globalizado - no qual se inserem as grandes empresas e aquelas transacionais - exige cada vez mais eficiência, o que acarreta altos investimentos em tecnologia, em telecomunicações e em mão-de-obra qualificada; porém reduzida. Em contrapartida, o desemprego e a miséria são cada vez mais crescentes.
Como consequência, surgem as figuras da microempresa e empresa de pequeno porte como maiores fontes de absorção daqueles trabalhadores dispensados de suas atividades nos grandes conglomerados empresariais. Em face do desemprego assolador causado pela globalização, aqueles vislumbram, na micro ou pequena atividade empresarial, uma nova possibilidade de retornar ao mercado produtivo; seja ainda na qualidade de empregado, seja na nova posição de empreendedor.
Assim é que a atividade empresarial das micro e pequenas empresas é fator preponderante para viabilização da existência digna do homem, haja vista que aquela, como meio de produção de capital, é a maior fonte geradora de empregos da atualidade; contribuindo, assim, para o crescimento do mercado de trabalho, para a circulação de riquezas, para o desenvolvimento econômico do País e para a valorização do trabalho humano.
Ocorre que grande parte destas empresas já nasce fadada ao insucesso, em face das diversas dificuldades que enfrentam, tais como, alta carga tributária, burocracia exacerbada, concorrência desleal, baixo crescimento da economia brasileira, inexperiência administrativa e o desconhecimento de mercado dos novos empresários; além da insuficiência de políticas públicas de apoio aos micros e pequenos empreendedores.
Como conseqüência, vislumbra-se um cenário desastroso, de ‘quebra’ deste micro e pequeno negócio, ocasionando a diminuição desta fonte de geração de bens e serviços e a incapacidade de sustentação dos postos de trabalho ali criados.
Neste contexto e, diante da importância econômica e social destas empresas em contraposição às dificuldades enfrentadas pelas mesmas, bem como, visando à continuidade das já existentes e o surgimento de novos empreendimentos, é que o legislador originário adotou um tratamento jurídico diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte como forma de proteção a este segmento.
Tal proteção se encontra normatizada nos arts. 170, IX e 179, da Carta Magna; seguida da legislação infraconstitucional, como a Lei Complementar nº 9.841/99 - também conhecida como novo Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte - e a Lei Complementar nº 123/2006 - que instituiu o novíssimo Estatuto Nacional das Microempresas e da Empresa de Pequeno Porte -, o qual revogou aquele primeiro. Ainda como partícipe de tal legislação, mencionamos o Decreto nº 3.474/2000, que cuida do regramento para apoio creditício público. Com efeito, tais normas impõem tratamento jurídico favorecido e simplificado a tais empresas, nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial.
Como corolário essencial, impõe-se a necessidade de adequação do Direito do Trabalho a essa nova proteção instituída pelo ordenamento jurídico Pátrio, contribuindo para a garantia da subsistência daquelas empresas e a conseqüente garantia da empregabilidade.
Com efeito, em se tratando de Direito do Trabalho, já encontramos algumas - porém tímidas – adequações a esta nova realidade. Todas no campo Material do Direito do Trabalho e relacionadas à desburocratização, tais como a possibilidade de formação de consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho e outras inovações de pouca valia, para o presente estudo.
No campo do Direito Processual do Trabalho, não constatamos qualquer medida significativa de tratamento jurídico diferenciado às micro e pequenas empresas. Estas continuam a serem tratadas como se fossem iguais àquelas de grande porte, apesar de não possuírem os mesmos recursos técnicos, estruturais e financeiros.
Nesta seara, verificamos um dos maiores entraves à aplicação do preceito Constitucional de tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte: trata-se dos valores impostos para efetivação do depósito recursal. Este, como pressuposto objetivo extrínseco de admissibilidade dos recursos trabalhistas verticais, vem se tornando, cada vez mais, um grande entrave à possibilidade de reexame da matéria julgada, pela superior instância. Isto porque, a atual realidade econômica dos pequenos e médios empregadores não permite, em muitas ocasiões, a disponibilidade das vultosas quantias exigidas para tal fim, gerando, pois, óbice ao livre acesso ao duplo grau de jurisdição.
A idéia de que o empregador, por ser o detentor do capital, sempre possui condições econômico-financeiras para postular em juízo, há que ser revista, especialmente quando se trata de micro e pequenos empregadores.
Dessa forma, a aplicação de critérios uniformes para a exigibilidade dos valores do depósito recursal, em desfavor de toda e qualquer pessoa jurídica sucumbida no processo do trabalho – conforme previsto no art. 899 da CLT – não se coaduna com o tratamento favorecido imposto constitucionalmente às microempresas e empresas de pequeno porte.
2. DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
As normas do Direito Empresarial encontram-se dispostas em Livro Específico do Código Civil de 2002, mais precisamente no ‘Livro II – Do Direito de Empresa’, que comporta os artigos 966 a 1.195 daquele Diploma Legal.
O art. 966 [01] do Código Civil define a figura do empresário como sendo quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Em seu parágrafo único, excetua da qualidade de empresário aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Diante da nova conceituação estabelecida pelo Código Civil de 2002, caracteriza-se como empresário a pessoa que desempenha, em caráter profissional, qualquer atividade econômica produtiva no campo do direito privado, seja exercendo atividades comerciais, seja exercendo atividades mercantis. Exclui-se desta caracterização aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, a não ser que tais atividades estejam voltadas para a circulação de bens e produtos, hipótese em que restarão presentes elementos de empresa e tal atividade enquadrar-se-á como de natureza econômica.
Inobstante a conceituação de empresário, verificamos que não há, naquele Diploma Legal, definição de empresa e seus elementos. Tal conceito está sendo construído, paulatinamente, pela doutrina e pela jurisprudência.
Adotando-se, por empréstimo, a definição econômica de empresa, para sua caracterização há de haver os seguintes elementos clássicos, quais sejam: capital, trabalho, inteligência aplicada ou tecnologia, organização e insumos.
A conceituação jurídica em construção se vale do conceito formulado pelos economistas, que, resumido por Russar [02] diz que: "O instituto ‘empresa’ pode ser conceituado como a ‘atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens".
A mesma sorte assiste quanto à definição de microempresa e empresa de pequeno porte.
Ainda que o Código Civil preveja tratamento diferenciado para a microempresa e a empresa de pequeno porte – no que tange à inscrição [03] e escrituração [04] – aquele não oferece definição para tais pessoas jurídicas.
Não existe, na legislação pátria, critério uniforme para definição do que vem a ser microempresa e empresa de pequeno porte, variando tal caracterização, conforme pressupostos quantitativos (número de trabalhadores e faturamento da empresa) e pressupostos qualitativos (região geoeconômica, ramo de atividade, autonomia da composição do capital).
Segundo Magaño [05], a definição de microempresa e empresa de pequeno porte envolve três aspectos fundamentais, a saber: a dimensão, a complexidade e a formalização.
"A dimensão de uma empresa é definida a partir dos custos de produção, do volume de produção e de comercialização, do seu capital fixo e capital de giro, do mercado que atende, do valor do seu lucro, entre outras características. Na pequena empresa, todos os elementos citados acima têm uma dimensão reduzida. A ME e a EPP empregam poucos funcionários, e os níveis de produção e comercialização são baixos.
A complexidade de uma empresa envolve sua centralização, estratificação e divisão técnica do trabalho. A centralização é o grau de concentração da autoridade dentro da empresa. Nas pequenas empresas, devido à pequena quantidade de membros, geralmente observa-se uma elevada concentração do poder em seus proprietários. Conseqüentemente conclui-se que nas pequenas empresas há baixa estratificação, ou seja, a divisão política do trabalho é pouco complexa. Há, nas ME e EPP, basicamente dois estratos: os proprietários na direção empresarial e seus empregados na área produtiva. A divisão técnica do trabalho também é muito simplificada. Há pouca divisão de tarefas, e o trabalhador acompanha o produto desde sua fase inicial de produção até a etapa final".
Quanto à formalização, a pequena empresa é, na maioria das vezes, informal. Não possui suficiente definição de seus objetivos, suas normas, seus sistemas de sanções e recompensas. Também na sua relação com o Estado as ME e EPP apresentam certa informalidade, e são muitas as pequenas empresas que não cumprem seus deveres previdenciários, trabalhistas e produtivos.
Em suma, pode-se considerar as microempresas e empresas de pequeno porte como pequenas, pouco complexas e relativamente informais".
No Brasil, se identifica pelo menos três critérios quantitativos de classificação das empresas, por porte, adotados por instituições oficiais e/ou bancos de investimento e fomento:
1) Porte segundo o número de empregados;
2) Porte segundo a Receita Operacional Bruta Anual (em R$);
3) Porte segundo o Faturamento Bruto Anual (em R$).
Contudo, existem outros elementos comuns (critérios qualitativos) utilizados para identificar uma micro e pequena empresa, de modo que esta seja qualificada, independente da atividade e forma jurídica adotada:
a) ser dirigida pessoalmente por seus proprietários;
b) possuir um reduzido quadro de pessoal;
c) não ocupar posição dominante em seu setor;
d) não dispor de elevados recursos econômicos;
e) ter reduzido valor de capital e de faturamento anual em relação ao setor econômico onde opera;
f) não estar direta ou indiretamente vinculada aos grandes grupos financeiros e ser juridicamente independente de outras grandes empresas.
Há que se considerar, entretanto, que todos os critérios excluem da condição de microempresa e empresa de pequeno porte aquelas em que haja participação societária de pessoa jurídica ou de pessoa física domiciliada no exterior; e de pessoa física titular de firma individual mercantil ou sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado, salvo se a sua participação não for inferior a dez por cento do capital social da outra empresa.
A definição, mais comum e mais utilizada, é a que está na Lei Geral para Micro e Pequenas Empresas; Lei Complementar 123/06. Seguindo a mesma linha de definição da Lei 9.981/99, aquela estabeleceu pressupostos quantitativos para definir a microempresa como a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tenha receita bruta anual igual ou inferior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) e empresa de pequeno porte como a pessoa jurídica e a firma individual mercantil que, não reconhecidas como microempresas, tenha receita bruta anual superior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais) e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais). Entretanto, tal definição é adotada para fins tributários e tratamento diferenciado nesta seara.
Para fins de apoio creditício, os órgãos federais, como o BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social -, adotam outro critério de classificação – determinado pelo Decreto nº 3.474/2000 -, conforme a receita bruta e o ramo de atividade desenvolvida. Naquela instituição de fomento, uma microempresa deve ter receita bruta anual de até R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) e uma pequena empresa deve ter receita bruta anual superior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) e inferior a R$ 10.500.000,00 (dez milhões e quinhentos mil reais).
Já o SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - adota o critério relativo ao número de pessoas ocupadas na empresa; sendo consideradas microempresas, na indústria e na construção, aquelas que possuem até dezenove pessoas ocupadas; no comércio e serviços, até nove pessoas ocupadas. Já para empresa de pequeno porte, considera-se, na indústria e construção, aquela que possui de vinte a noventa pessoas e no comércio e serviços, aquela que possui de dez a quarenta e nove pessoas ocupadas.
No presente estudo, comunga-se da definição de Grazziotin [06], que conceitua pequeno empregador ou pequena empresa reunindo os critérios quantitativos com aqueles qualitativos; como abaixo transcrito:
"pessoa física ou jurídica, de forma organizada, desenvolve sua atividade, podendo ter fins lucrativos ou não, empenhando direta e decisivamente a sua força de trabalho e, se for o caso, também de seus familiares mais próximos, com reduzido quadro de pessoal. Faz uso de pouco capital e baixa renda bruta com relação ao setor onde opera, buscando a sua própria mantença ou seu ideal, e que não faça parte de grupo econômico ou esteja interligado com outro empregador, inclusive por meio de sócios comuns de empresas pequenas, médias ou grandes".
No Direito do Trabalho, a definição de empresa se confunde com a própria definição de empregador e se encontra assentada no artigo 2º, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), como sendo "a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço". [07]
Dieste [08] nos ensina que "para efeitos de Direito do Trabalho interessa o âmbito espacial em que opera um sistema de interações humanas ou – mais precisamente – se combinam os fatores de produção e se organizam as prestações de trabalho".
Assim é que, visando buscar uma comunhão entre os Princípios que norteiam o Direito do Trabalho e o Princípio do Tratamento Diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, a fim de que se alcance o mais próximo enquadramento das empresas a serem beneficiadas com normas trabalhistas diferenciadas, há que se considerar uma combinação de fatores de natureza quantitativa (como número de empregados e faturamento) e de natureza qualitativa (região geoeconômica, ramo de atividade, autonomia da composição do capital).
3. A IMPORTÂNCIA DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NO CONTEXTO SOCIAL BRASILEIRO E A LEGISLAÇÃO PROTETIVA
Em todo o mundo, a globalização ocasionou o surgimento de empresas transacionais, devido à diminuição das barreiras ao comércio, o uso maciço da informação e do conhecimento cada vez mais especializados, reengenharia das grandes organizações, terceirização da produção e competição baseada no tempo e concentração econômica de empresas. Tais empresas fomentam o incremento tecnológico da informação e a popularização de métodos gerenciais básicos, em detrimento da utilização de mão-de-obra.
Como conseqüência, o que se verificou foi redução das oportunidades de emprego nestas empresas, através da despedida de inúmeros trabalhadores, bem como, através da limitação de novas contratações.
Para vencer a escassez do mercado de trabalho e obter outros meios de prover sua subsistência, desempregados se viram impulsionados a criar seu próprio negócio. Aqueles de micro e pequeno porte, que não exigem grandes investimentos de capital, funcionam com métodos gerenciais básicos e se adéquam rapidamente às condições e às demandas daquele mercado, podendo supri-las em curto prazo, tanto na área de bens, quanto de serviços.
Dessa forma, a partir das duas últimas décadas do século passado, as microempresas e empresas de pequeno porte passaram a atuar como grandes fontes geradoras de emprego e renda, absorvendo boa parte daqueles trabalhadores dispensados de suas atividades nas grandes empresas e impulsionando a circulação de riquezas e o desenvolvimento econômico do País.
Zangari Júnior [09] ressalta a importância social das microempresas e empresas de pequeno porte, como via de geração de emprego e distribuição de renda, afirmando que:
"as microempresas e empresas de pequeno porte vêm mesmo, seja por sua flexibilidade e dinamismo, seja por sua capacidade de gerar empregos e distribuir renda, alastrando seu importante papel não só em termos econômicos, mas também sociais. Tanto é que tomaram fôlego os debates voltados para micro e pequenas empresas, no sentido de inovação, flexibilidade, geração de emprego, sustentabilidade e desenvolvimento para tal seguimento. Inclusive, na década de 1980, tanto em países avançados como em países em desenvolvimento, inverteu-se a tendência sentida desde os anos 70, de concentração da população empregada em grandes empresas, ou seja, as micros e pequenas empresas voltam a ser valorizadas".
A importância das microempresas e empresas de pequeno porte também passou a exercer um papel de destaque, no Brasil, a partir da década de 80 do século passado. Segundo pesquisa divulgada pelo SEBRAE [10], "em conjunto, as micro e pequenas empresas responderam, em 2002, por 99,2% do número total de empresas formais, por 57,2% dos empregos totais e por 26,0% da massa salarial".
Contudo, o índice de mortalidade das microempresas e empresas de pequeno porte é alto e muitas delas encerram suas atividades com menos de dois anos de exercício social. São inúmeros os fatores que contribuem para o encerramento daquelas atividades, dentre outros, a falta de tecnologia, a dificuldade em obtenção de crédito, a burocratização, a alta carga tributária, os altos encargos trabalhistas; além da insuficiência de políticas públicas de apoio aos micros e pequenos empreendedores.
Diante deste quadro e, considerando a importância destas empresas para o desenvolvimento sócio-econômico do País, se fez necessária a intervenção Estatal, para proteger e criar mecanismos de subsistência daqueles entes privados, através de legislação específica e programas que promovam condições sociais e financeiras para o fomento e desenvolvimento das micro e pequenas empresas.
Neste sentido, a Constituição Federal de 1988, no Título VII – "Da Ordem Econômica e Financeira", Capítulo I – "Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica" – em seus artigos 170, IX e 179 deixa clara a imperatividade de oferecer tratamento diferenciado às pequenas e micro empresas, quando assim dispõe:
"Art. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos, existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I ao VIII - omissis.......
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Art. 179: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão à microempresa e à empresa de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".
A legislação infraconstitucional que regula a matéria das microempresas e empresas de pequeno porte está evidenciada pela Lei Complementar nº 123/2006 [11], também conhecida como novíssimo Estatuto Nacional das Microempresas e da Empresa de Pequeno Porte, a qual revogou a Lei Complementar nº 9.841/99 [12], então conhecida como novo Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Também integrante desta legislação (posto que recepcionada pelo novíssimo Estatuto Nacional das Microempresas e da Empresa de Pequeno Porte), encontra-se a Lei nº 9.317/96 [13] e alterações, assim conhecida como a Lei do Simples. Há, ainda, o Decreto nº 3.474/2000 [14], que cuida do regramento para apoio creditício público.
No âmbito do Direito Internacional do Trabalho, verifica-se, também, a preocupação em promover incentivos e proteções às microempresas e empresas de pequeno porte, enquanto captadoras de recursos humanos, de geração de empregos e de fomento à economia.
Tem-se, assim, a Recomendação 189 [15] da OIT – Organização Internacional do Trabalho – que estabelece uma série de elementos fundamentais para definir e promover as pequenas empresas e propõe o estabelecimento do fomento de uma cultura empresarial, o estabelecimento de uma infra-estrutura de serviços, a organização de trabalhadores e empregadores, a cooperação internacional, dentre outros.
Entrementes, muito ainda há que ser regulamentado em favor das microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente no âmbito do Direito Interno Pátrio do Trabalho, donde pouquíssimas mudanças de ordem material ocorreram e quase nenhuma de ordem processual.
