4. A NECESSIDADE DE EFETIVO TRATAMENTO JURÍDICO DIFERENCIADO NO PLANO DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
O Princípio da Igualdade busca oferecer tratamento desigual aos desiguais, ainda que do mesmo gênero. Logo, a igualdade não é absoluta e, sim, relativa, devendo obedecer critérios distintos de avaliação, dentre as diferenças existentes.
Ao discorrer sobre a aplicabilidade – praticamente inexistente - daquele Princípio entre empresas, no Direito do Trabalho, Góis [16] afirma que:
"De outro, o legislador não se preocupa em indagar se a empresa é de pequeno, médio ou grande porte. Se tem maior ou menor capital de giro. Se é economicamente mais frágil ou não. Se possui caráter familiar ou impessoal. Apenas o que tem relevância é que, independentemente das particularidades que possam possuir, todas são integrantes do gênero "empresas" e, como tal, merecem tratamento semelhante [.....]. Trata-se de grande equívoco conceitual, todavia, esta linha de argumentação. Como visto, a isonomia não consiste em tratar todos de maneira igual. A lei que assim o procede colide com o próprio espírito constitucional. A isonomia pressupõe, isto sim, que os indivíduos integrantes do mesmo gênero possuem diferenças e que devem sofrer tratamento desigual, na proporção das diferenças que possuem. Apenas assim se estará agindo conforme a isonomia almejada por nossa Constituição. Diante disto, não se pode admitir que as empresas sofram entre elas tratamento idêntico puro e simples do Direito do Trabalho. Entretanto, infelizmente são poucos os exemplos, em que se pode perceber do legislador trabalhista, um esforço no sentido de obedecer ao princípio sob comento".
No plano do Direito Material do Trabalho, a diferenciação de tratamento para a microempresa e empresa de pequeno porte já começa a ser observada, apesar do pouco resultado prático, vez tais mudanças envolvem, principalmente, questões burocráticas.
Neste sentido, alguns dispositivos exemplificativos são apresentados, como a dispensa às microempresas e empresas de pequeno porte, de possuírem livro intitulado "Inspeção do Trabalho’, exigido pelo art. 628, § 1º da CLT e a dispensa de promoverem o registro de jornada do empregado, desde que possuam menos de 10 (dez) empregados (art. 74, § 2º da CLT); dentre poucos outros.
Limitamo-nos a não adentrar no campo material trabalhista, vez que o intuito deste trabalho é abordar a necessidade de discriminação no campo processual trabalhista.
Pois bem. No plano do Direito Processual do Trabalho, pouquíssimas inovações se verificam.
Uma delas reside na disposição contida na Súmula 377 do TST [17], que dispensa a necessidade de haver vínculo empregatício entre o preposto e o micro ou pequeno empresário que aquela representa.
De maneira lenta e tímida, começamos a observar a mudança de posicionamento do Judiciário Trabalhista, no que tange à possibilidade de concessão da justiça gratuita às microempresas e empresas de pequeno porte, desde que comprovada a sua incapacidade financeira.
Em decisão proferida no dia 31/08/09, em julgamento do ROAG-478/2008-909-09-40.1 [18], o Ministro Pedro Manus, da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2), do Tribunal Superior do Trabalho, reconheceu a possibilidade das empresas receberem o benefício da justiça gratuita, desde que comprovem a condição de miserabilidade. Naquele caso concreto, o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita foi negado, tendo em vista que aquela empresa não comprovou a sua condição de hipossuficiência financeira. Contudo, extrai-se daquele Decisum a possibilidade de concessão da gratuidade da justiça às microempresas e empresas de pequeno porte, como uma das formas de promover o tratamento jurídico diferenciado legalmente previsto.
O que se percebe é que, via de regra, a microempresa e aquela de pequeno porte recebem, no processo trabalhista, o mesmo tratamento dispensado às grandes empresas, as quais dispõem de muito mais recursos financeiros e estruturais para suportar todos os ônus decorrentes de suas atividades e, também, para suportar todos os ônus decorrentes de uma demanda trabalhista.
Esse posicionamento jurisdicional - de tratamento isonômico a toda e qualquer empresa - não considera a realidade sócio/econômico/jurídica em que cada qual se insere, desrespeitando, pois, o Princípio da Igualdade, o qual, em sede de microempresa e empresa de pequeno porte, somente pode ser alcançado através de um tratamento diferenciado.
Mister se faz que o tratamento discriminatório ao micro e pequeno empregador, no plano processual do trabalho, seja ampliado; contribuindo, assim, para o fortalecimento do empregador e beneficiando, por conseguinte, a manutenção das relações de emprego.
Dentre o tratamento diferenciado que se pretende alcançar, encontra-se o instituto do depósito recursal, melhor abordado a seguir.
5. O DEPÓSITO RECURSAL E A DIFICULDADE DE GARANTIR O JUÍZO
Uma das maiores dificuldades processuais enfrentadas pelas micro e pequenas empresas, reside no cumprimento do depósito recursal.
Em face de sua vultosa quantia, aquele depósito apresenta-se como entrave à possibilidade de reexame do julgado pela instância superior, haja vista que, muitas vezes, ditas empresas não detém capacidade econômica para suportá-lo.
Além do que, a uniformização do modo e do valor de garantir o juízo, mediante o depósito recursal, acaba por gerar uma situação desigual entre as micro e pequenas empresas e as empresas de grande porte, tendo em vista que a capacidade econômica destas lhes permite dispor da quantia destinada a garantir o juízo, por meio do depósito recursal, ao contrário daquelas, que, na maioria das vezes, não possuem condições de dispor daquele valor e, por conseguinte, ficam prejudicadas quanto ao reexame da matéria julgada.
Diante de tal situação, aventa-se a possibilidade de flexibilização quanto ao cumprimento do depósito recursal, em favor das micro e pequenas empresas, em atendimento ao preceito constitucional de tratamento jurídico diferenciado, considerando o princípio da igualdade e o conceito de proporcionalidade.
6 CONCEITO, FINALIDADE E EXCEÇÕES DO DEPÓSITO RECURSAL
Para o conhecimento de alguns recursos no sistema recursal trabalhista, é exigida a realização e comprovação do preparo, o qual é representado pelo recolhimento das custas processuais e efetivação do depósito recursal.
O depósito recursal é disciplinado pelo art. 899 [19] da CLT c/c art. 7º [20] da Lei n. 5.584/70 e art. 8º [21], da Lei 8.542/92, que deu nova redação ao art. 40 da Lei n. 8.177/91; além das Instruções Normativas n. 3/93 [22] e n. 18/99 [23], ambas do TST.
Trata-se de um pressuposto objetivo extrínseco de admissibilidade de alguns recursos, exclusivo da seara trabalhista, constituindo, pois, uma singularidade do Direito Processual do Trabalho.
Não se trata de taxa de recurso, pois o credor não é o Judiciário, haja visa que não se presta ao pagamento de despesas processuais, como custas, emolumentos ou honorários periciais.
O depósito recursal é destinado à parte vencedora no processo que é beneficiada com condenação pecuniária, ainda que submetida a condição resolutiva de eventual reversão da condenação, em sede de reexame do julgado. Por isso, a sua natureza jurídica é de garantia do juízo de futura execução em favor da parte credora, fundamentada na presunção de veracidade da sentença ‘a quo’, então proferida. Em razão da sua finalidade, somente é devido em casos de decisão condenatória ou executória em pecúnia, ainda que tal valor seja líquido ou arbitrado. Assim reiterou o TST, com a edição da Súmula 161 [24].
Quanto à obrigatoriedade daquele pagamento pelo empregado sucumbido, verificamos posicionamentos jurisdicionais divergentes, evidenciado por decisões conflitantes proferidas pelas diferentes Turmas do E. TST.
Defendendo a inexistência da obrigatoriedade de pagamento de depósito recursal pelo empregado sucumbido, apresenta-se a decisão proferida pela 4ª Turma do E. TST, no julgamento do AIRR – 755682/2001.5, donde se extrai não ser requisito de admissibilidade do recurso interposto pelo reclamante o recolhimento do depósito recursal, nos termos da Ementa abaixo transcrita:
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERÇÃO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL PELO RECLAMANTE-RECONVINDO CONDENADO EM PECÚNIA. Ante a possível afronta ao art. 5º, II, da Constituição Federal e aos parágrafos 1º e 4º do art. 899 Consolidado, de se autorizar o trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento provido RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL PELO RECLAMANTE-RECONVINDO CONDENADO EM PECÚNIA.A exigência de depósito recursal, nos termos do artigo 899, § 1º, da CLT, para admissibilidade do recurso de ordinário interposto pelo reclamante mesmo que tenha sido, em virtude de reconvenção, condenado ao pagamento de certa quantia, viola o art. 5º, II, da Constituição Federal e os parágrafos 1º e 4º do art. 899 Consolidado. Recurso de revista conhecido e provido" (TST. Processo: AIRR – 755682/2001.5 Data de Julgamento: 29/03/2006, Relatora Ministra: Maria Doralice Novaes, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 05.05.06).
De outra banda, verifica-se entendimento contrário, no sentido de que tal ônus se estende, também, ao empregado sucumbido, que venha a sofrer os efeitos de uma condenação pecuniária, exatamente em face da natureza jurídica do depósito recursal. Exemplificado pelo acórdão proferido pela 3ª Turma do E. TST em julgamento do RR nº 578.694/1999.0, no qual se entendeu que se o recorrente é empregado condenado em reconvenção, está obrigado à realização do depósito recursal, cuja ementa transcrevemos abaixo:
"EMENTA: RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO - EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL POR PARTE DO EMPREGADO CONDENADO EM RECONVENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. A reconvenção é a ação proposta pelo réu (reconvinte) contra o autor (reconvindo) no mesmo processo por este instaurado contra aquele. Ainda que tratada pelo Código como modalidade de resposta do réu, a reconvenção é verdadeira ação, distinta da originária, com a qual há de ser conexa ou com o fundamento da defesa (art. 315, caput, do CPC). O depósito recursal é pressuposto extrínseco para a admissibilidade de recurso em que haja condenação, como dispõe o § 1º do art. 899 da CLT. Já que -compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores- (art. 114 da constituição da República), e não exclusivamente ação de empregado contra empregador, tanto empregado como empregador podem ser condenados ao pagamento de determinado valor. Esta Corte, ao interpretar o art. 8º da Lei nº 8.542, de 23/12/1992, que trata do depósito para recurso nas ações na Justiça do Trabalho, consagrou que o depósito -não tem natureza jurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido ou arbitrado-. Declaração de deserção de recurso sem violação dos incisos XXXV e LXXIV da Constituição da República. Recurso de Revista não conhecido" (TST. Processo: RR - 578694-78.1999.5.10.5555 Data de Julgamento: 23/10/2002, Redator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 22/11/2002).
O prazo para realização e comprovação do depósito é o mesmo octídeo legal para interposição do recurso, não havendo, porém, necessidade de simultaneidade entre o dia da interposição do recurso e o dia do pagamento e comprovação do depósito. Ou seja, ambos devem obedecer ao prazo de 08 (oito) dias, ainda que realizados em datas diferentes, ‘ex vi’ o entendimento da Súmula 245 [25] do TST.
Deve ser efetuado na conta vinculada do empregado, por meio da guia denominada GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia. A Instrução Normativa 18/99 [26] do TST, publicada no DJ, edição do dia 12.01.2000, dispõe que, para validade do depósito, devem constar, na guia, pelo menos os seguintes indicativos: o nome do recorrente, o número do processo, a designação do juízo onde o feito tramitou, a explicitação do valor e a autenticação do banco recebedor.
O valor do depósito corresponde ao valor líquido ou arbitrado na condenação, salvo se superior ao valor máximo fixado em lei. É devido em cada recurso interposto, como mera complementação do valor já depositado, até que se atinja o valor total da condenação ou o valor máximo fixado em lei.
A Lei n. 8.177/91 [27] transferiu para o Tribunal Superior do Trabalho a responsabilidade pela atualização do valor máximo do depósito recursal, que é feito anualmente por meio da variação acumulada do INPC, no interstício de 12 (doze) meses, compreendido entre o mês de julho do ano pretérito e junho do ano atual.
Desde o dia 01/08/2009 [28], os valores máximos do depósito recursal são de R$ 5.621,90 para interposição de recurso ordinário; R$ 11.243,81 para interposição de recurso de revista, embargos e recurso extraordinário e R$ 11.243,81 para interposição de recurso em ação rescisória.
Estão isentas da realização do depósito recursal as pessoas jurídicas de direito público contempladas no Decreto-Lei 779/69, art. 1º, IV [29], a massa falida [30], a herança jacente, a parte beneficiária de assistência judiciária integral e gratuita do Estado e dos entes de direito público externo, conforme inexigibilidade prevista na Instrução Normativa 03/93, item X do TST [31].
Há que se ressaltar a existência de debates doutrinários acerca da constitucionalidade da exigência do depósito recursal. Autores sustentam que o depósito recursal é inconstitucional, posto que estaria ferindo o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição. Em sentido contrário, argumentam, outros, que não existe o princípio constitucional de duplo grau de jurisdição e, como conseqüência, o depósito recursal é constitucional.
Analisaremos tal situação no tópico seguinte.
7. O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E A EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO RECURSAL
O princípio do duplo grau de jurisdição possibilita que a demanda seja reexaminada por instância superior, através de recurso perante a decisão do órgão de instância inferior.
O Art. 5º, LV [32], da Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
A divergência existente na doutrina Pátria se dá em torno da existência ou não de previsão constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição.
Para alguns autores, o duplo grau de jurisdição é princípio implícito, na medida em que o próprio Princípio da Ampla Defesa, inserto no art. 5º, LV da Carta Política já prevê o acesso a uma segunda instância. Argumentam, também, que o próprio sistema constitucional oferece a estrutura e a competência judiciária para julgamento de recursos interpostos contra decisão proferida em instância inferior, assim dispostos nos arts. 102, III [33] e 105, III [34].
Adepto a esta corrente, Sarlet [35] invoca o inciso LV do mesmo art. 5° da Carta Política, referente aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Para o jurista, essa última garantia, isoladamente, já poderia ser considerado como previsão, pelo menos como regra geral, de acesso a uma segunda instância.
Covas [36] acrescenta que "a atual Carta Política não prevê expressamente a garantia, mas oferece a estrutura da função judiciária, cuja organização está hierarquizada de maneira a permitir conclusão de que o princípio do duplo grau de jurisdição encontra-se implícito no sistema constitucional".
Em sentido contrário Nery Jr. [37] considera não haver uma garantia absolutaao duplo grau de jurisdição, embora reconheça a existência constitucional da organização hierarquizada de tribunais e suas respectivas competências recursais. E, assim, analisa:
"Com isto, queremos dizer que, não havendo garantia constitucional a um duplo grau, mas mera previsão, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo, não caber apelação nas execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs (art. 34 da lei 6.830/80) e nas causas, de qualquer natureza, nas mesmas condições, que forem julgadas pela Justiça Federal (art. 4° da lei 6.825/80) ou, ainda, não caber recurso dos despachos (art. 504 do CPC)."
A inexistência Constitucional do duplo grau de jurisdição e, portanto, a relativização deste Princípio, é reconhecida por Giglio [38] que assim leciona:
"Parte da doutrina, porém, reabriu a discussão da possível inconstitucionalidade da lei n. 5.584/70. Desde sua publicação levantou-se a suspeita de que a eliminação de todos os recursos ofenderia o princípio do duplo grau de jurisdição, que se dizia agasalhado na Constituição anterior e que estaria expresso, agora, na Carta de 1988, em seu art. 5º, LV, verbis: ‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes’. A nosso ver, esse texto não estabelece a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição, mas apenas garante a utilização dos recursos próprios e adequados (inerentes) à ampla defesa, nos termos fixados pela legislação ordinária".
Segundo o Supremo Tribunal Federal, o duplo grau de jurisdição não é princípio absoluto, não constituindo garantia constitucional, uma vez que não existe vedação à existência de processos com uma única instância de julgamento, conforme do que se extrai do art. 102, I, CF/88.
Atualmente, o entendimento predominante, do Poder Judiciário, no campo do processo do trabalho é no sentido de entender pela inexigibilidade constitucional do duplo grau de jurisdição.
O sistema recursal trabalhista prevê a possibilidade do reexame, pela instância superior, da matéria julgada em sede de juízo ‘a quo’, o que ocorre mediante a interposição do respectivo recurso vertical, pela parte indignada com aquele decisum. Tal possibilidadeé denominada Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, ou, ainda, Princípio da Recorribilidade das Decisões Judiciais e encontra amparo no Capítulo VI da Consolidação das Leis do Trabalho.
Tal Princípio não é absoluto. Na seara trabalhista, um exemplo da relatividade deste princípio são as ações de alçada exclusiva das Varas do Trabalho, assim consideradas aquelas cujo valor não ultrapassa o dobro do salário mínimo legal, que tramitam pelo procedimento sumário. Nestes casos, os dissídios serão julgados em instancia única pelas Varas do Trabalho, não sendo permitido qualquer recurso (resguardados os casos que envolvam matéria constitucional). Nos termos do quanto previsto na Lei 5.584/70, em seu art. 1º, §§ 3º e 4º [39].
Vale esclarecer que tem sido alvo de discussão doutrinária, a continuidade da vigência do procedimento sumário, previsto na Lei 5.584/70, em face da promulgação da Lei 9.957/00, que disciplina o procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho. Aquela, conforme mencionado alhures, disciplina as ações cujo valor da causa não ultrapassa dois salários mínimos e, portanto, julgadas em instância única pelas Varas do Trabalho. Esta, instituiu o procedimento sumaríssimo, que disciplina a tramitação das ações cujo valor da causa não ultrapasse 40 (quarenta) salários mínimos, donde a possibilidade de interposição de recurso é admissível.
Bezerra Leite [40], seguindo corrente majoritária, se posiciona no sentido de que o rito sumário previsto na Lei 5.584/70 está em vigor, a saber:
"Advertimos, inicialmente, que, a nosso ver, o novo procedimento sumaríssimo não extinguiu o procedimento sumário, previsto na Lei 5.584/70, uma vez que, a par de não ter havido revogação expressa na lei nova, inexiste qualquer incompatibilidade entre os dois textos legais da qual se possa inferir a revogação tácita da norma mais antiga.
A ideologia que orientou a edição da lei 5.584/70 foi a mesma da Lei 9.957/2000: tornar o processo do trabalho mais célere e ao mesmo tempo mais seguro em virtude dos novos critérios objetivos adotados elo legislador"
Saraiva [41] defende a revogação da Lei 5.584/70, no que se refere ao rito sumário: "Entretanto, mesmo correndo o risco de adotarmos um posicionamento isolado, entendemos que a Lei 9.957/2000 absorveu o procedimento sumário, instituído pela lei 5.584/70".
A discussão mencionada não é alvo do nosso trabalho, pelo que nos limitamos, tão somente, a fazer um adendo, sem nos aprofundarmos no tema.
O duplo grau de jurisdição não é princípio consagrado constitucionalmente. A Carta Política apenas prevê que, em algumas hipóteses, poderá a parte vencida recorrer, devendo, para tanto, obedecer aos critérios e pressupostos inerentes a cada recurso e elencados pelas leis infraconstitucionais.
Dessa forma, como afirma Grazziotin [42] "entendemos que a exigência do depósito recursal não está maculada pela inconstitucionalidade, sendo lícito pretender garantir o juízo mediante depósito, desde que observados os limites e as exceções previstas".
O problema que abordamos é a dificuldade que o micro e pequeno empreendedor enfrenta, muitas vezes, em cumprir tempestivamente este pressuposto de admissibilidade do recurso. Isto porque, as quantias exigidas são excessivamente onerosas para aqueles empregadores, impedindo, assim, que os mesmos exerçam o seu direito de reexame da matéria julgada.
