Resumo: A onda afirmativa que propicia a expansão da jurisdição constitucional e, nessa quadra, o próprio ativismo judicial, revela importante faceta da aproximação dos sistemas processuais, penal e civil, dada a convergência de diversos institutos processuais, atraídos que se encontram pela irresistível influência constitucional. Sua eventual constatação deve decorrer de elementos objetivos e sua assimilação envolve a compreensão do conceito de acoplamento estrutural proposto por Luhmann, no conjunto de sua autopoiese, a aceitar a oxigenação do modelo do fechamento operacional. A investigação proposta é de aferir se tal convergência pode mesmo ser identificada, e quais seus efeitos decorrentes para absorção de uma teoria unitária do processo.
Palavras-chave: teoria geral do processo; sistemas processuais; processo civil; processo penal; constituição federal; jurisdição constitucional.
Sumário: : 1. Expansão da jurisdição constitucional: das normas constitucionais programáticas ao neoconstitucionalismo. 2. Do fechamento operacional sistêmico ao acoplamento estrutural do processo. 3. Da judicialização da política à politização do Judiciário. 4. Da convergência dos sistemas como hipótese de uma teoria geral do processo. 5. Evidências objetivas da convergência dos sistemas processuais. 6. Vantagens da superação da dicotomia entre o processo civil e o processo penal. 7. Conclusões.
INTRODUÇÃO
A crescente importância que tem sido atribuída à jurisdição constitucional, sobretudo em decorrência da histórica transição para o Estado Democrático de Direito – que em nosso ordenamento se identifica com a promulgação da Constituição da República de 1988 – tem conduzido a unidade processual sistêmica, relacionada tanto ao processo civil quanto ao processo penal, e se caracteriza pela convergência de diversos institutos processuais, num trilhar que se nutre da mesma fonte: a matriz constitucional.
Algumas dimensões de tal convergência podem ser aferidas pelo denominado neoprocessualismo, não apenas pela já plasmada e irreversível constitucionalização do direito privado, mas agora, ao reverso, pela publicização das normas processuais, retirando do Código de Processo a centralidade do ordenamento processual.
Se a matriz constitucional impera, então o resultado não poderia mesmo ser outro que não a convergência dos sistemas, superando suas dicotomias extrínsecas e reafirmando, cada vez mais, sua raiz comum.
Neste quadro, se pretende aqui aferir as causas e, especialmente, as conseqüências advindas de tal movimento, inclusive para se constatar sua aparente convergência.
1. EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Se o reconhecimento da força normativa da Constituição, o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional e, especialmente, a franca expansão da jurisdição constitucional caracteriza o chamado neoconstitucionalismo, como aponta Luis Roberto Barroso (2005), tem-se a superação da visão clássica do Direito Constitucional, em que se admitia a existência das normas constitucionais programáticas, as quais eram meras declarações políticas ou exortações morais.
Valendo-se da lição de Garcia de Enterria, conclui José Joaquim Gomes Canotilho que:
Em virtude da eficácia vinculativa reconhecida às ‘normas programáticas’, deve considerar-se ultrapassada a oposição estabelecida por alguma doutrina entre ‘norma jurídica actual’ e ‘norma programática’ (altuelle Rechtsnorm-Programmsatz): todas as normas são actuais, isto é, tem força normativa independente do acto de transformação legislativa. Não há, pois, na constituição, ‘simples declarações (sejam oportunas ou inoportunas, felizes ou desafortunadas, precisas ou indeterminadas) a que não se deva dar valor normativo, e só seu conteúdo concreto poderá determinar em cada caso o alcance específico de dito valor’ (Garcia de Enterria) (CANOTILHO, 1995, p. 193).
Por outro lado, a ampliação do acesso à Justiça e a própria expansão da litigiosidade, seja em decorrência da simplificação verificada com a adoção dos Juizados Especiais, seja pela tutela de interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos, são marcas inegáveis da difusão da jurisdição constitucional, a culminar com o chamado ativismo judicial, cuja gênese se encontra no próprio controle incidental (difuso) da constitucionalidade, tendo reconhecido o Ministro Gilmar Mendes, Presidente do Supremo Tribunal Federal, que "em caso de omissão inconstitucional sistêmica, recalcitrante, o tribunal tem que assumir uma posição ativa, mais enfática"1.
Ainda que temperado pela reserva do possível, pela reserva da consistência e pelo próprio princípio da proporcionalidade (CAMBI, 2007) o ativismo judicial não pode ser compreendido sem a umbilical relação que guarda com a difusão da jurisdição constitucional, posto que se nutre de seus fundamentos e de seus princípios para consecução de seus objetivos, para a realização das promessas a que alude Antoine Garapon, assinalando que "o controle crescente da justiça sobre a vida coletiva é um dos maiores fatos políticos deste final do século XX" (2001, p. 24).
A aparente resposta institucional da atuação estatal tem se dado de modo a prestigiar a atuação do Poder Judiciário, viabilizando uma ação judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimação de aspirações sociais (FERRAZ JR., 1989, p. 11), com a incorporação de direitos e princípios fundamentais, pelo texto constitucional, e a configuração do Estado Democrático de Direito ao estabelecer princípios e fundamentos do Estado. Como assinala Luiz Werneck Vianna,
(...) à prevalência do tema do Executivo, instância da qual dependia a reconstrução de um mundo arrasado pela guerra (...) seguiu-se a do Legislativo, quando uma sociedade civil transformada pelas novas condições de democracia impôs a agenda de questões que diziam respeito à sua representação, para se inclinar, agora, para o chamado Terceiro Poder e a questão substantiva nele contida – Justiça (1996, p. 263).
Tal atuação do Poder Judiciário se conceitua como ativismo judicial, que se caracteriza pela participação do magistrado e o afastamento da neutralidade jurídica para interpretação e aplicação da lei.
A propagada expansão da jurisdição constitucional não pode ser compreendida separadamente da brutal aceleração da difusão jurídica, que não é meramente conjuntural, mas ligada à própria dinâmica das sociedades democráticas. "Nós não nos tornamos mais litigantes porque as barreiras processuais caíram. A explosão do número de processos não é um fenômeno jurídico, mas social. Ele se origina da depressão social que se expressa e se reforça pela expansão do direito" (GARAPON, 2001, p. 19). O prestígio contemporâneo do juiz – e da jurisdição – procede menos de uma escolha deliberada do que de uma reação de defesa em face de um quádruplo desabamento: político, simbólico, psíquico e normativo. Para Garapon,
Após a embriaguez da liberação, descobre-se que é nossa própria identidade que core o risco de falhar: a do indivíduo, a da vida social e a do político. O juiz surge como um recurso contra a implosão das sociedades democráticas que não conseguem administrar de outra forma a complexidade e a diversificação que elas mesmas geraram. O sujeito, privado das referencias que lhe dão uma identidade e que estruturam sua personalidade, procura no contato com a justiça uma muralha contra o desabamento interior. Em face da decomposição do político, é então ao juiz que se recorre para a salvação. Os juízes são os últimos a preencher uma função de autoridade – clerical, quase que parental – abandonada pelos antigos titulares (GARAPON, 2001, p. 26-27).
A atuação do poder jurisdicional em decorrência do império do fenômeno da globalização tem assumido relevância nunca antes vista, sendo que as características do tempo que em vivemos vêm modificando substancialmente o papel do direito, sobretudo na perspectiva da sua aplicação judiciária (SOUZA NETTO, 2009). Nos últimos cinquenta anos,
(...) ocorreu uma intensa evolução e profunda transformação no poder jurisdicional. É um fenômeno onipresente, sem fronteiras e nacionalidade, provavelmente conexo à evolução das relações entre o Estado e a sociedade. A importância crescente da justiça, com a explosão dos pedidos, faz com que ela se transforme numa parte cotidiana do processo político. Nunca se fez tanto apelo à justiça e nunca o acesso esteve tão aberto, não parando de se alargar as funções que a democracia confia à justiça, parecendo ser ilimitadas.
À medida que o Poder Público torna-se mais intenso, a justiça descobre, sob a pressão de uma demanda crescente, novos domínios. Não há hoje nenhuma intervenção pública que possa ser subtraída da apreciação do juiz. Onde existe uma lei também existirá um juiz para interpretar e precisar os seus efeitos.
Hodiernamente, o juiz tende assim a se tornar uma espécie de maestro de orquestra, onde sua função consiste não só em resolver os litígios, mas também em encontrar soluções aos problemas que as outras instituições não puderam resolver.
Além de uma função técnica científica, aos juízes se exige uma função axiológica, com a valoração das idéias que iluminam o direito. A sociedade espera da justiça o dever de defender a liberdade, aplacar as tensões sociais, de tutelar o meio ambiente, conter as tendências incoercíveis ao abuso do poder, de impor penas, de atenuar as diferenças entre os indivíduos, de defender os cidadãos desde o nascimento, casamento, divórcio e morte, etc...
As responsabilidades do juiz revelam-se cada vez mais acrescidas, desencadeando o fenômeno da jurisdicionalização e a crescente influência da justiça na vida cotidiana.
Na sua nova função, o juiz cria o direito, pois constrói normas que não estão nos códigos. Os juízes se tornam depositários do direito que se torna o que é por eles feito. O pensamento filosófico contemporâneo mais recente mostra a aplicação judiciária do direito, considerando o jurídico essencialmente na perspectiva do judiciário. A idéia do justo só se completa na aplicação da norma ao julgamento.
O julgamento é uma verdadeira norma jurídica, ainda que limitada às partes que estão obrigadas a cumprir. Nesse sentido a função judiciária revela sempre uma versão política. Por isso que o controle da sociedade sobre as razões que fundamentam a decisão judiciária é cada vez mais amplo, colocando em xeque o preparo do juiz (SOUZA NETTO, 2009).
É que, afinal, quanto menos o direito for assegurado à sociedade, mais e mais esta é induzida a tornar-se jurídica, fazendo do direito o último bastião da moral comum de uma comunidade que é carente desta, pelo que se admite a veemente repulsa para a democracia de qualquer outro tipo de julgamento que não o do juiz.
Ainda assim, seja causa estrutural ou conseqüência conjuntural, a expansão da jurisdição constitucional é um dado objetivo, como revelam as estatísticas do Supremo Tribunal Federal: enquanto que no ano de 2002 houveram 34.719 recursos extraordinários distribuídos, no ano de 2006 este número atingiu 54.575, embora nos anos posteriores tenha ocorrido um notável decréscimo real (49.708 em 2007 e 21.531 em 2008)2, atribuível à necessidade de demonstração da repercussão geral, exigível a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004. De outro lado, entre 1988 até fevereiro de 2009 foram distribuídas 4.207 ações diretas de inconstitucionalidade, das quais 843, ou seja, 20,03%, foram julgadas procedentes ou procedentes em parte3.
Aliado aos números estatísticos há também a experiência prática que revela a intensidade da postulação perante o Judiciário, no exato momento em que se advoga a falência do positivismo jurídico, marcada pela diferenciação da norma e do preceito normativo, rompendo o método silogístico e abrindo espaço para o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional.
Se a expansão jurisdição constitucional, num viés estruturalista, é embalado pela nova dogmática, sem abandonar os elementos clássicos (gramatical, histórico, sistemático e teleológico), mas relativizando-os à hermenêutica jurídica ressaltando a teoria dos princípios sobre as regras, torna-se possível encontrar o meio-termo entre a vinculação e a flexibilidade (ALEXY, 1999, p. 79; HABERMANS, 1997, p. 259; e CAMBI, 2002, p. 110-111), buscando melhores soluções para os conflitos entre direitos fundamentais.
A esse fenômeno deve se somar a constitucionalização dos direitos e garantias processuais, que para Eduardo Cambi retiraria o Código de Processo da centralidade do ordenamento processual (2007), com o que não podemos concordar por conta do fato de que aludida centralidade não poderia existir nem mesmo precedentemente, por conta da hierarquia ínsita do sistema. Central é e sempre foi a Constituição, de modo que parece insustentável advogar a hodierna condição periférica do Código de Processo, eis que ela sempre esteve presente. Com efeito, destaca ainda Eduardo Cambi que
(...) o processo distancia-se de uma conotação privatística, deixando de ser um mecanismo de exclusiva utilização individual para se tornar um meio à disposição do Estado para a realização da justiça, que é um valor eminentemente social. O processo está voltado à tutela de uma ordem superior de princípios e de valores que estão acima dos interesses controvertidos das partes (ordem pública) e que, em seu conjunto, estão voltados à realização do bem comum. A preponderância da ordem pública sobre os interesses privados em conflito manifesta-se em vários pontos da dogmática processual, tais como, por exemplo, na garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdição, na garantia do juiz natural, no impulso oficial, no conhecimento de ofício (objeções) e na autoridade do juiz, na liberdade de valoração das provas, no dever de fundamentação das decisões judiciais, nas nulidades absolutas, nas indisponibilidades, no contraditório efetivo e equilibrado, na ampla defesa, no dever de veracidade e de lealdade, na repulsa à litigância de má-fé etc. (2007).
Se a constitucionalização dos direitos materiais e processuais fundamentais, a crescente adoção da técnica legislativa das cláusulas gerais e o aumento dos poderes do juiz, entre outros fenômenos, explicam o surgimento do neoprocessualismo, também servem para afirmar um modelo que se nutre cada vez mais, de forma irreversível, com a própria dogmática constitucional, posto que, se a fonte é comum, o resultado não pode ser dissonante.
2. DO FECHAMENTO OPERACIONAL SISTÊMICO AO ACOPLAMENTO ESTRUTURAL DO PROCESSO
A unidade sistêmica do processo pode também ser compreendida a partir da dimensão filosófica que assume o reconhecimento de que sua suposta unidade, ordem interna e coerência formal, defendida pelos positivistas dos Séculos XIX e XX, não passam de uma espécie de mito fundador da teoria do ordenamento jurídico. Isso porque o direito não possui coerência interna como condição de sua sistematicidade, não há unidade vez que dela prescinde e nem mesmo obedece a uma só ordem hierárquica, ou a um só sentido.
"Se o direito trabalha com valores – que são reconhecidos através de signos, os quais mudam de acordo com a conjuntura social – não há sequer hierarquia material ou mesmo formal, pois os valores se revelam em várias dimensões semânticas e construções sintáticas", aponta Lucas de Alvarenga Gontijo (2009). Daí porque o direito é capaz de suportar antinomias perenes, inexistindo lacunas porque é fragmentado por formação.
Ainda assim, é um sistema próprio, com estrutura e função definidas e delimitadas, daí porque aceita a denominação de auto-referencial atribuída por Niklas Luhmann, como alude Gunther Teubner:
O Direito retira a sua própria validade dessa auto-referência pura, pela qual qualquer operação jurídica reenvia para o resultado de operações jurídicas. Significa isto que a validade do Direito não pode ser importada do exterior do sistema jurídico, mas apenas obtida a partir do seu interior. Nas palavras de LUHMANN, "não existe direito fora do direito, pelo que sua relação com o sistema social, o sistema jurídico, não gera nem inputs nem outputs" (1989, p. 2).
Neste trilhar, se verifica que a teoria dos sistemas é binária e o direito existe por si, ou seja, a partir do momento em que não gera inputs nem outputs, está ele girando em torno e por si mesmo, alterando sua própria estrutura, "aumentando constantemente suas possibilidades até que a complexidade atinja limites não tolerados pela estrutura, levando-o a mudar sua forma de diferenciação" (KUNZLER, 2004, p. 123).
Para esse modelo, Luhmann aproveitou o termo cunhado na década de 70 pelos biólogos e filósofos chilenos Francisco Varela e Humberto Maturana para designar a capacidade dos seres vivos de produzirem a si próprios (RAMOS, 2009, chamado autopoiese ou autopiesis (do grego auto "próprio", poiesis "criação")4, estendendo para as ciências sociais o fechamento operacional proposto para a biologia.
Embora o modelo autopoiético tenha por função reduzir complexidades e negar paradoxos em relação ao ambiente, internamente sua segmentação e especialização acabam, ao reverso, por aumentar a complexidade interna, mesmo considerando, segundo Luhmann, que a complexidade interna nunca vai ser maior que a complexidade do ambiente, porque este contém sempre um número maior de elementos do que aquela, e porque o sistema é capaz de fixar seus próprios limites, demarcando as possibilidades de seu interior (KUNZLER, 2004).
Dada sua aparente incapacidade estrutural de romper com o que se acredita ser uma forma de autismo que impede uma comunicação plena e eficaz entre os sistemas, se teceram críticas à autopoiésis, propondo-se a adoção de princípios fundados na razão prática e na comunicação entre os cidadãos (BONAVIDES, 2003, p. 125), incumbência que coube à teoria da ação comunicativa, como alternativa ao positivismo jurídico e ao seu projeto de validade formal e absoluta, a partir da regra de precedência condicionada, proposta por Robert Alexy (APPIO, 2005, p. 40).
Mas importa compreender o modelo da autopoiésis também em conjunto com o fenômeno do acoplamento estrutural, em que o sistema vivo e o meio ambiente se modificam de forma congruente. Na comparação proposta, o pé está sempre se ajustando ao sapato e vice-versa (MARIOTTI, 2009), ou seja, o meio produz mudanças na estrutura dos sistemas, que por sua vez agem sobre ele, alterando-o, numa relação circular. Sempre que um sistema influencia outro, este passa por uma mudança de estrutura, por uma deformação. Ao replicar, o influenciado dá ao primeiro uma interpretação de como percebeu essa deformação. Estabelece-se, portanto, um diálogo. Por outras palavras, forma-se um contexto consensual, no qual os organismos acoplados interagem. Esse interagir é um domínio lingüístico. A dificuldade reside na transposição do modelo, inspirado num sistema tipicamente natural, embora vivo, para o sistema social. Ainda assim, destaca Rômulo Figueira Neves,
Pelo acoplamento estrutural um sistema pode se relacionar com sistemas altamente complexos do ambiente que o envolve, sem que precise alcançar ou reconstruir cognitivamente sua complexidade, mas apenas operacionalmente relacionar-se com os elementos do outro sistemas, a fim de colocar em operação seus próprios elementos. Assim, um sistema pode utilizar estruturas mais avançadas do que suas próprias sem a necessidade de compreender as suas lógicas de funcionamento (NEVES, 2009).
Embora o fenômeno do acoplamento estrutural se apresente como hipótese de diálogo do sistema, numa inter-relação mútua, não supera a visão binária proposta por Luhmann, para o qual não existe o direito fora do direito (ALMEIDA FILHO, 2004). Ele só se justifica enquanto aceito o modelo da autopoiésis. Mas ainda que admitido o fechamento operacional decorrente do modelo, o acoplamento estrutural pode funcionar como válvula de escape e interagir com os demais sistemas, até mesmo simbioticamente, de modo que a constante inter-relação acaba por produzir mais pontos de convergência do que pontos de divergência.
