Capítulo 6 Regulamentação
Como tudo que é novo gera certa insegurança, no caso do monitoramento eletrônico de presos não poderia ser diferente. Para evitar este receio, há que se levar em consideração a necessidade de estabelecer regras objetivas para implementação do sistema, caso contrário "a solução dos casos concretos permaneceria ‘insegura e subordinada ao sentimento’", uma vez que a regulamentação "possibilita uma jurisprudência racional e uniforme, desempenhando um papel essencial na garantia da segurança jurídica (JESCHECK)". [63]
Nesse norte, vários projetos de lei vêm sendo enviados desde 2001. [64] Após, o assunto voltou a ser objeto de outros PL no ano de 2007. [65] Dentre eles, merece destaque o do Senador Aloísio Mercadante, do qual trazemos um trecho da justificação de sua proposta:
Certamente o problema da segurança pública não admite soluções simples. As medidas são complexas e precisam contemplar não só o aspecto repressivo como também as questões sociais envolvidas no problema.
[...]
A presente proposição tem a intenção de introduzir o mecanismo de monitoramento eletrônico na nossa legislação penal. O projeto altera as disposições no Código Penal e na Lei de Execuções Penais determinando que o juiz pode, nos casos previstos, se utilizar do monitoramento eletrônico para garantir as condições impostas ao condenado em relação ao livramento condicional e a progressão para regime semi-aberto e aberto.
[...]
A proposição que ora se apresenta busca uma forma de aliviar o sistema carcerário inflacionado que deve ser efetivamente destinado aos presos perigosos, ao passo que permite desde logo a reinserção do acusado na sociedade, de forma vigiada pelo monitoramento eletrônico, para que possa enfrentar o processo penal livre.
Vale ressaltar que a medida cautelar da liberdade vigiada não pode ser aplicada aos casos em que se trate de crimes hediondos ou aqueles crimes que tenham sido cometidos com violência, ou grave ameaça. [66]
O texto final, aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania altera os artigos 37, 66, 115, 123 e 132 da Lei Execução Penal; os artigos 35, 36 e 85 do Código Penal; e o art. 312 do Código de Processo Penal. Acrescenta ainda os artigos 146-A a 146-G à LEP, para dispor sobre o monitoramento eletrônico.
De acordo com a última tramitação divulgada pelo site do Senado [67], a referida PLS foi remetida à Câmara dos Deputados para revisão, nos termos do artigo 65 da Constituição Federal, sendo que o próximo passo a ser tomado, em havendo aprovação pela Casa revisora é o envio à sanção ou promulgação.
O presente projeto mostra como o Brasil está cada vez mais perto de adotar a tecnologia do monitoramento de uma forma positiva, como por exemplo, no momento do trabalho externo [68], fazendo ressalva quanto ao respeito à dignidade do preso a ele sujeito [69], exigindo-se, inclusive, seu consentimento [70], seguindo o modelo adotado pelos demais países que já utilizam a vigilância eletrônica. Merece ainda aplauso o dispositivo que enumera os deveres do monitorado (art. 146-F [71]), uma vez que este não é mero usuário, mas sim um beneficiário, e desta forma, deve conservar o aparelho e submeter-se as suas regras.
A nosso ver, entretanto, a proposta merece reparos. É que sugere o monitoramento para situações que são incompatíveis com o dispositivo. Vejamos:
O regime aberto, como visto, baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. Destarte, impor dentre as condições de progressão para este regime o monitoramento eletrônico [72], nos parece, prima facie, uma intromissão excessiva do poder estatal de vigilância. Ora, de acordo com pesquisa, já citada ao longo deste estudo, pelo Departamento Penitenciário Nacional, dentre os 20.370 presos que cumprem pena no regime aberto, apenas 101 fugiram e 1.253 abandonaram o programa, o que representa apenas 6,4% de descumprimento da reprimenda, demonstrando a injustiça que seria a imposição desta condição, em prejuízo da grande maioria que obedece as regras já em vigor.
Diferente é a situação que propomos, na qual o monitoramento é utilizado naqueles presos que se recolhem em suas residências no período noturno e dias de folga, uma vez que o monitoramento seria o único controle exercido sobre esses apenados, mas não para freqüentar o seu trabalho, o que já deve ser feito sem vigilância para atingir os fins colimados pela pena, mas sim para suprir a falta de estabelecimentos adequados ao cumprimento das penalidades sem isentar o preso de fiscalização e acompanhamento.
Ousamos discordar ainda no que diz respeito ao que dispõe o § 2º do artigo 312 do CPP [73] constante do referido Projeto, que veda a adoção do monitoramento no caso de crimes hediondos e a eles equiparados, quando a prisão preventiva for decretada para assegurar a aplicação da lei penal, e havendo comprovação nos autos de efetivo risco de fuga do acusado.
Nesse sentido, merece destaque o seguinte trecho do prefácio escrito por Alberto Silva Franco à obra de ZAFFARONI e PIERANGELI:
A Lei 8.072/90 foi a resposta articulada por grupos políticos autoritários: um verdadeiro edital de convocação para a luta contra uma determinada tipologia delitiva. Não se definia o crime hediondo: dava-se essa etiqueta a algumas figuras típicas preexistentes. Mas a atuação do legislador não se resumia ao novo rótulo: aumentava-se, ao mesmo tempo e de forma desproporcionada a penalização. E mais: eliminavam-se tradicionais garantias penais e processuais. Sabia-se, de antemão, no entanto, que a Lei de Crimes Hediondos não atenderia aos objetivos de sua formulação, mas o eu menos interessava, nessa altura, era utilizar o mecanismo controlador penal como instrumento de tutela de bens jurídicos valiosos. O mais importante era apenas acalmar a coletividade amedrontada, dando-lhe a nítida impressão de que o legislador estava atento à problemática da criminalidade violenta e oferecia, com presteza, meios penais cada vez mais radicais para sua superação. Cedo, comprovou-se a inutilidade da lei de Crimes Hediondos e seu efeito meramente simbólico tornou-se transparente. [74]
A diferenciação entre crimes hediondos e os demais, vem, aos poucos, sendo mitigada. Com a edição da Lei 11.464/07, autorizando a progressão de regime no caso dos crimes elencados pela Lei 8.072/90, podemos perceber um grande avanço no sentido dessa não-diferenciação já reclamada. O que não podemos é cair no retrocesso e distinguirmos mais uma vez essa modalidade de crime, que, como bem destacado no excerto supracitado, carece até mesmo de definição.
Há ainda que se atentar para o fato de que o tipo de tecnologia a ser empregado onde se exige o controle eletrônico deve vir definido em cada caso explicitado, para evitar discriminação entre os presos, posto que, como já visto, há tecnologias que acompanham os movimentos por tempo integral, enquanto há aquelas que apenas sinalizam se o monitorado se encontra em determinado perímetro. Estabelecer diferentes tipos de vigilância para presos em casos idênticos pode vir a frustrar a boa utilização do monitoramento.
E, por último, fica aquém das expectativas por não prever o monitoramento eletrônico como pena autônoma, para substituir os encarceramentos de curta duração. No entanto, o Projeto merece destaque por prevê a implementação gradual da tecnologia [75], visto que, mesmo havendo experiências exitosas em outros países, devemos levar em conta a realidade de nosso país e das diversas regiões que apresentam suas peculiaridades.
Em suma, o Projeto é bem-vindo, por prever a inserção da tecnologia em nosso ordenamento na medida em que observa certos critérios como a anuência do apenado, bem como o respeito a sua dignidade e ainda prevendo os locais e horários onde será observado seu uso, mas, a nosso ver, carece de pequenos reparos, que esperamos sejam feitos a tempo, antes da implementação definitiva do monitoramento no Brasil.
Capítulo 7. Opiniões dos juristas
Superadas as questões quanto ao funcionamento e regulamentação do uso do monitoramento, neste capítulo apresentaremos algumas opiniões (favoráveis e contrárias) de diversos juristas sobre o monitoramento, na perspectiva das garantias individuais. Nesta vertente, Duarte-Fonseca sintetiza este debate:
[...] problemas de outra índole, especialmente os da ameaça para direitos, liberdades e garantias individuais, permaneceram ou remanescem com força suficiente para acalentar o debate que ainda hoje é reclamado sobre esta matéria. [76]
É justamente sobre esta celeuma que o presente capítulo se propõe a colacionar algumas posturas divergentes sobre a aludida temática, que entendemos extremamente relevantes, para, assim, ao final, ser possível adotar uma posição clara.
Portanto, para Karam: "A introdução do monitoramento efetuado através das pulseiras eletrônicas – [...] marca o surgimento da concreta e sombria perspectiva do controle total do Estado sobre os indivíduos". E continua sua crítica afirmando que
[...] o monitoramento eletrônico não é apenas a ilegítima intervenção no corpo do indivíduo condenado, a desautorizada invasão de sua privacidade, a transformação do seu antes inviolável lar em uma quase-prisão, em uma filial daquela que era a instituição total por excelência. [77]
De outra parte, a doutrina de Río e Parente registra que alguns autores são críticos em relação ao uso do monitoramento. Para seus detratores:
[...] la ausencia de carácter penal de esta medida, a la que califican de excesivamente indulgente y carente de naturaleza represiva, de modo que no compatibiliza con los fines atribuídos modernamente a las penas privativas de libertad [...] el arresto domiciliário com vigilancia electrónica no dispone de mecanismos coactivos para impedir ulteriores delitos, de modo que permanece vivo un riesgo para la seguridad colectiva.
E continuam:
[78]Los planteamientos más pesimistas, manifestados abiertamente sobre todo en Gran Betaña y Alemania, pienasan que estamos ante una primera puerta de entrada a la consolidación de un Estado policíaco de control total en la vida de los particulares, según la representación literária de Orwell. De un lado, la clásica máxima que tanta relevancia há alcanzado em el derecho anglosajón, my home is my castle, se transforma de pronto em my home is my prision, dando lugar a una especie de prisionalización del espacio privado debilitando la protección del domicilio al convertirlo em lugar de ejecución de una pena, en una especie de cárcel privada.
Embora, a obra de Rio e Parente registre a supracitada crítica, estes mesmos autores cuidam de rebatê-las. Explicam há uma significativa diferença entre a proposta de vigilância eletrônica e do Estado de vigilância totalitário de Orwell: é que no primeiro o controlado sabe como, quando e porque está submetido a esta medida, devendo ser observadas as garantias individuais como a dignidade e a intimidade do preso.
Dada a desproporcionalidade entre o número de presos e os estabelecimentos de cumprimento de pena, é fácil perceber que o sistema penitenciário não é o aparato mais idôneo para preservar as garantias constitucionais, especialmente o princípio da dignidade humana. Tanto é verdade que a exposição de motivos da LEP (item 20) reconhece que " a ‘hipertrofia da punição’ não só viola a medida da proporcionalidade como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia [79]". Ao que parece a violação à dignidade humana tem sido, inaceitável e lamentavelmente, um cenário constante do sistema carcerário.
Desta forma, diante da mencionada realidade, o monitoramento se constitui num instrumento de grande importância, pois pode permitir, prematuramente, o retorno do condenado, em casos específicos (referidos em capítulos anteriores), ao convívio social. Assim, tal medida além de permitir a ressocialização do apenado, provoca também a redução da população carcerária com todos os seus benefícios. Neste norte, é de se observar o apontamento feito por Duarte-Fonseca:
Problemas como os do desenraizamento e da ruptura familiar causados pelo forçado afastamento (tantas vezes também geográfico, por falta local de equipamentos), como os provocados pelas más condições da reclusão, e os perigos da contaminação criminógena, tão associados à prisão, são eliminados ou muito diminuídos. [80]
Outro fator a ser considerado é que a utilização do monitoramento de certa forma transforma a residência do apenado em um local de cumprimento de pena, seja por tempo integral ou em determinados horários. Tal constatação pode ser bastante criticada posto que poderia converter o lar (asilo inviolável) em extensão do cárcere. No entanto, tal argumento não pode prosperar diante do significativo avanço que representa o monitoramento e dos benefícios que gera no que diz respeito à reinserção social do apenado. A título de ilustração, é interessante destacar que o modelo adotado pela Nova Zelândia exige, cumulativamente, o consentimento daqueles que residem com o monitorado. E mais: também impõe que não só o apenado, como também seus familiares se submetam a treinamento sobre utilização do equipamento [81].
Embora tais argumentos pesem de um lado ou de outro no concernente a adoção da medida, o grande embate reside em torno do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Na lição de Alexandre de Moraes:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. [82]
Esta definição serve tanto para aqueles que defendem, quanto para os que atacam o uso do monitoramento eletrônico. É que para estes últimos, o dispositivo, dado seu caráter inviolável, pode estigmatizar o indivíduo perante os demais membros da sociedade, pondo em risco o fim da ressocialização, ao transformar a pulseira/tornozeleira em instrumento de discriminação.
A situação é bem ilustrada pelos exemplos dados por Fenoll:
[83]De esse modo, em cualquier acto de la vida privada en que la persona precise desnudarse, como yendo a un consultorio médico, o simplemente a la playa, los que le vean se perguntarán qué es ese dispositivo, quizás preguntando e incomodando a la vez al portador, lo que puede favorecer su exclusión social.
O argumento de que a possível estigmatização do monitorado constitui um óbice ao implemento da tecnologia é facilmente combatível: ora, o atendimento ambulatorial fornecido nos estabelecimentos prisionais é por demais precário, contando com apenas 1.428 leitos em todo Brasil, segundo informações fornecidas pelo Depen, em endereço eletrônico já citado, demonstrando assim a disparidade entre o grande número de enfermos comparado aos parcos recursos destinados à saúde neste âmbito, constituindo um privilégio a faculdade ao acesso à saúde no meio externo.
Com o avanço da tecnologia e a disseminação do uso de aparatos para controle via monitoramento, os dispositivos vêm ficando cada vez mais discretos, sendo facilmente escondido por baixo das roupas de seus usuários:
No tocante ainda à dignidade do preso, devemos mencionar a humanização da pena como uma meta a ser alcançada. Ao que nos parece, este ideal pode atingido pelo monitoramento quando, em se tratando de crimes ao qual são aplicadas penas restritivas de liberdade de curta duração, a vigilância eletrônica vem abrandar seu cumprimento. Sob esta perspectiva, o monitoramento eletrônico atinge os fins de um Estado Social e Democrático de Direito, como observa Rodríguez-Magariños:
En un Estado social y democrático de Derecho la vigilancia electrónica sólo puede tener sentido si compatibilizamos estas dos máximas: certeza en el abandono del delito y mayor humanidad en la ejecución de la condena. El gran avance de los sistemas telemáticos, correctamente utilizados, es que permiten la inicuación del delinquente y un menor grado de desocialización. [84]
Vemos que ambos os lados possuem seus argumentos, mas cremos que, numa análise comparativa entre as razões apresentadas, as benesses trazidas pelo monitoramento eletrônico justificam os possíveis prejuízos que possa apresentar: a violação da intimidade dentro dos presídios é infinitamente superior a originada pelo monitoramento, que não revela os atos que estão sendo praticados pelo indivíduo, mas apenas a sua localização, que, obviamente seria de conhecimento do Estado de qualquer forma, se aquele se encontrasse preso. Nesse sentido:
A erosão da individualidade foi profundamente amargurada por Dostoiewski ‘...nunca seria capaz de conceber o tormento medonho de não poder estar só. Ainda que apenas por um minuto, durante os dez anos que durou a minha prisão. Quer no trabalho, debaixo da escolta, quer na prisão, no meio dos meus duzentos camaradas, nem uma vez – nem uma vez – estive só! E, contudo, como isso me era necessário!’ E Carnelutti assim definiu este aspecto do drama carcerário: ‘O recluso deixa de sentir-se um homem. O signo do homem é seu nome; e o recluso já não tem nome. A essência do homem é a individualidade; e o recluso já não tem individualidade’. [85]
O drama vivido pro Dostoiewski é uma constante da realidade carcerária a que são submetidos os apenados brasileiros, e
A sistemática violação da intimidade da pessoa presa com as naturais conseqüências ofensivas ao patrimônio físico, moral e espiritual, compõe um trecho significativo desta odisséia e faz lembrar que antes, como agora, quase nada mudou. [86] (grifos nossos).
É neste cenário que o movimento em favor da adoção de medidas alternativas ao encarceramento encontra terreno fértil para consolidação de suas diretrizes, passando de uma espécie de norma programática para uma realidade, posto que, como bem assevera Neuman, apud Dotti:
[...] a ‘readaptação social do delinqüente’ é uma das expressões que conquistou fácil trânsito jurídico e está apoiada sobre um consenso mas que, na verdade, é ‘una de las muletillas legales más vacias de contenido em lo que va del siglo. [87]
Nessa conjuntura, defendemos a utilização do monitoramento eletrônico como pena alternativa ao encarceramento, visto que a permanência de delinqüentes de menor periculosidade nos estabelecimentos prisionais pode lhes causar danos muito maiores do que o uso do dispositivo, pois, durante todo o estudo realizado para construção desta monografia, não foi encontrado nenhum relato de agressão contra monitorados. Ao contrário, os apenados se sentem privilegiados com o uso deste sistema:
"Todo dia a gente vê lá nossa mãe, vê nossos amigo (sic), tem como conversar com eles. De vez em quando a gente pode ir em casa. Fala com o diretor, o diretor libera. E tudo isso é mais mió (sic) pra gente. Porque lá a gente trancado a gente só tem visita no domingo e na quarta-feira..." [88].
No caso de fiscalização do cumprimento da prisão domiciliar, não é correto afirmar que o monitoramento representa um plus no cumprimento da reprimenda, visto que a vigilância constitui apenas uma modalidade alternativa de fiscalização, que já devia ser feita, mas é deficiente em virtude dos parcos recursos estatais. Aliado a este argumento, a preservação da segurança pública é causa autorizadora para o emprego do monitoramento nestes casos.
Por último, no caso de recolhimento domiciliar após o trabalho, para aqueles apenados que cumprem suas reprimendas em centros que não possuam estabelecimentos adequados para tanto, a situação pode gerar um desconforto maior quanto à resistência em se contratar condenados que ostentem a tornozeleira ou pulseira eletrônica. Neste momento é que se deve contar com uma compreensão dos membros da sociedade. Se uma das metas é ressocializar, então deve se levar o apenado ao mundo exterior, partindo da idéia de que "não se pode ensinar no cativeiro a viver em liberdade" [89].
É bem verdade que "El ciudadano no va a entender que toda la consecuencia de una acción criminal sea llevar una pulsera electrónica" [90], por isto que deve haver, em primeiro lugar um período de aplicação experimental, bem como que a implementação definitiva deve ser gradual, acompanhada de uma política de conscientização na população em geral.
Devemos, contudo, tomar cuidado para não abusarmos dos benefícios trazidos pelo monitoramento eletrônico de presos convertendo-o em um instrumento de excesso de controle, transformando a vigilância eletrônica em tortura mental, como adverte Rodríguez-Magariños [91], tomando sempre como referência as experiências exitosas em outros países, para que se adéqüem a nossa realidade seus pontos positivos, compatíveis com a situação de nosso país, sempre em busca de uma pena mais humana.
