O ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com as conquistas teóricas do direito na pós-modernidade, protege o indivíduo contra as investidas arbitrárias do Estado e, também contra os abusos dos particulares. Entretanto, além dos direitos de liberdade outorgados ao indivíduo, o Estado deve atuar, no sentido de proporcionar condições de vida mais dignas, em respeito aos comandos constitucionais que consagram os denominados "direitos sociais".

Os direitos sociais são, por seu turno, a demonstração do dever do Estado de proporcionar ao indivíduo melhores condições de vida. Entretanto, para que tal desiderato seja alcançado, o Estado deve utilizar-se de políticas públicas, inclusive com a colaboração de toda a sociedade.

Faceta importante dos direitos sociais é a previdência social que tem por finalidade, atenuar os percalços da vida do trabalhador, tais como, por exemplo: desemprego, morte, maternidade, velhice, doença etc.

Risco social, por excelência, protegido pela previdência social, a doença ou lesão que gera a incapacidade para o exercício das atividades laborativas, acomete número expressivo de segurados do sistema previdenciário, com impossibilidade de auferição de renda para seu próprio sustento e de sua família.

Em decorrência, o segurado, incapacitado para exercer suas atividades, requer junto ao órgão gestor da previdência social, o Instituto Nacional de Seguro Social, benefício previdenciário por incapacidade, dentre as três modalidades existentes no direito brasileiro: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.

Mas, por motivos vários e de forma injustificada, o Instituto Nacional do Seguro Social, após avaliação médica, nega o benefício pleiteado, sob fundamento de inexistência da alegada incapacidade laborativa.

A solução encontrada pelo segurado é o ingresso em juízo, pois há proibição de os indivíduos resolverem seus conflitos com as próprias mãos (autotutela) ^[01], porquanto o Estado atribuiu para si a função de resolver o conflito de interesses existente, solucionando definitivamente a lide, pacificando socialmente o conflito e aplicando o direito de modo imperativo ^[02]. De forma que, o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (promulgada em 05 de outubro de 1988) garante a todos, o direito de defenderem seus interesses perante um órgão previamente instituído por lei e de forma imparcial, denominado "Poder Judiciário", in verbis:

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Entretanto, o juiz, ao analisar o pedido formulado pela parte, concede benefício por incapacidade diverso do pleiteado. A situação acima exposta decorre do fato de a prova pericial realizada nos autos comprovar que o benefício por incapacidade devido é diverso do pretendido. Após análise perfunctória, vislumbra-se que a decisão judicial que concede benefício por incapacidade diverso do pretendido, em consonância com a prova pericial produzida, supostamente extrapola os limites da pretensão das partes.

De acordo com o princípio da congruência, o juiz, em sua decisão, deve ficar adstrito ao pedido formulado e a fundamentação das partes, sob pena de a decisão proferida ser anulada pelo juízo ad quem. Tal posicionamento é correto, porquanto a decisão judicial que extrapola os limites da demanda ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório. A parte atingida por decisões judiciais que extrapolaram os limites da demanda, julgando pedido não requerido, apreciando fundamento não suscitado por qualquer das partes, ou não apreciando fundamento suscitado pelas partes, teve seu direito à ampla defesa e ao contraditório substancialmente violados, pois não participou da construção do provimento judicial, garantido pelos modernos sistemas constitucionais democráticos.

No presente caso, a decisão judicial que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido pelo autor, aparentemente, extrapola os limites do pedido, pois, ao conceder benefício diverso, o juiz estaria concedendo coisa diversa da pretendida pelo demandante, com a consequente supressão da possibilidade do demandado exercer seu direito ao contraditório, garantido constitucionalmente.

Por outro lado, vislumbra-se a situação do demandante e de seu advogado que não têm conhecimentos técnicos para aferir, com exatidão, o benefício por incapacidade devido, pois falta a eles formação técnica específica (conhecimentos em medicina). Por isso, é indubitável a necessidade da produção de prova técnica para, somente após, o magistrado poder decidir com segurança, concedendo o benefício por incapacidade devido. Portanto, de acordo com tal perspectiva, haverá o correto dimensionamento do benefício por incapacidade devido, após a produção de prova pericial que aferirá as reais circunstâncias que norteiam a incapacidade do segurado.

Portanto, a presente questão tem interesse prático, pois existem muitas ações visando à concessão de benefício por incapacidade, distribuídas pelo território nacional, nas quais o advogado contratado, na petição inicial, requereu benefício por incapacidade determinado, mas após a produção da prova pericial, constata-se ser devido benefício por incapacidade diverso do pretendido e, consequentemente, o juiz concede o benefício por incapacidade conforme conclusão do laudo técnico.

Ademais, os tribunais brasileiros, em algumas decisões proferidas, demonstram insegurança ao lidar com a questão, pois ora declaram a nulidade da decisão que concede benefício por incapacidade diverso do pleiteado, por ultrapassar os limites do pedido, ora declaram não haver qualquer vício que possa inquinar o ato judicial praticado.

A situação de decisões contraditórias fomenta a desconfiança dos cidadãos para o Poder Judiciário, contrariando, por consequência, a busca da paz social que deve nortear todas as decisões judiciais. Nesse caso, vislumbra-se insegurança jurídica em torno da questão.

De todo o exposto, vislumbra-se a necessidade de aprofundamento na pesquisa para se saber se a decisão judicial que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido extrapola os limites da pretensão das partes, afrontando o princípio da congruência, com o escopo de contribuir para a solução da questão.

O que se propõe, primeiramente, é a análise do conceito de incapacidade, para depois, investigar a estrutura dos benefícios previdenciários por incapacidade em espécie, que são: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio acidente, de acordo com a disciplina da legislação previdenciária em vigor no ordenamento jurídico brasileiro.

Analisar-se-ão, ainda que de forma sucinta, as decisões judiciais no direito brasileiro, seu conceito, suas espécies, seus requisitos ou elementos, mister se faz, após essa análise, estudar o princípio da congruência da decisão judicial com a demanda. Analisar-se-ão, ademais, com certa profundidade, as decisões judiciais que extrapolam os limites do pedido ou da fundamentação das partes (decisões judiciais ultra e extra petita), além da análise das decisões que não apreciam toda a demanda ou a fundamentação das partes (decisão citra petita).

1 - BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE

1.1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Na sociedade contemporânea, as Cartas Magnas dos Estados consagram inúmeros direitos fundamentais ^[03]. Os direitos fundamentais são os resultados do embate de forças entre a classe dominada e a classe dominante, em um determinado período histórico, em que a classe dominada, embora subjugada pela classe dominante (pois a classe dominante se utiliza dos instrumentos de coerção do Estado), consegue garantir um mínimo existencial em face dessa classe, no caso, representada pelo Estado. A doutrina, por sua vez, classifica os direitos fundamentais em gerações ^[04].

A primeira geração de direitos fundamentais consiste, basicamente, na defesa das liberdades do indivíduo frente ao Estado, ou seja, "são direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta" ^[05].

A segunda geração consagra a defesa dos direitos econômicos, sociais culturais e coletivos. Nas palavras de Temístocles Brandão Cavalcanti:

O começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc. ^[06].

Por fim, são direitos da terceira geração: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação ^[07]. Em outras palavras, a terceira geração abarca os denominados direitos de solidariedade e fraternidade ^[08].

A diferença existente entre as gerações dos direitos fundamentais reside no fato que os direitos fundamentais de primeira geração foram estatuídos para proteger o indivíduo contra o Estado, em contrapartida, os direitos fundamentais de segunda e terceira gerações necessitam, para serem concretizados, de uma prestação por parte do Estado. Nesse caso, o Estado deve atuar de forma a garantir ao indivíduo a possibilidade de fruição dos direitos que elenca na Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988.

Em suma, os direitos fundamentais de primeira geração garantem o indivíduo face às investidas arbitrárias do Estado, seja por meio de lei, ou por meio de atos concretos ^[09]. Os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos clássicos de liberdade, tais como, por exemplo: direito à vida, direito à igualdade, direito à liberdade de pensamento etc. Já os direitos fundamentais de segunda e terceira gerações são caracterizados pelo dever por parte do Estado em praticar atos tendentes a garantir a exequibilidade dos direitos, podem ser citados, por exemplo, os seguintes direitos: direito à saúde, direito à seguridade social, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado etc. No primeiro caso, o Estado deve omitir-se, já no segundo caso, o Estado deve agir.

Por seu turno, o Poder Constituinte originário inseriu na Constituição Federal de 1988, além dos tradicionais direitos de liberdade (denominados, como se viu, de primeira geração), outros direitos que necessitam, como se viu, de prestações positivas por parte do Estado (são os direitos fundamentais de segunda e terceira gerações).

Nesse sentido, os direitos sociais, de maneira mais específica, o direito à seguridade social foi inserido na CF, no título VIII, capítulo II, sendo logo conceituado no art. 194, caput, in verbis:

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e a assistência social.

Fábio Zambitte Ibrahim, ao conceituar a seguridade social, salienta, em conformidade com os ditames da CF, o estabelecimento de ações positivas por parte do Estado, em prol de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, in verbis:

A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida ^[10].

Ademais, a própria CF elenca os princípios norteadores da seguridade social, in verbis:

a) universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, I);

b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (art. 194, parágrafo único, II);

c) seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços (art. 194, parágrafo único, III);

d) irredutibilidade do valor dos benefícios (art. 194, parágrafo único, IV);

e) equidade na forma de participação e custeio (art. 194, parágrafo único, V);

f) diversidade da base de financiamento (art. 194, parágrafo único, VI);

g) caráter democrático e decentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (art. 194, parágrafo único, VII).

Por seu turno, o direito à seguridade social subdivide-se em: direito à saúde, direito à assistência social e direito à previdência social.

A saúde, ramo da seguridade social, é disciplinada pela CF, nos arts. 196 a 200. A CF define, no art. 196, a saúde, in verbis:

Característica fundamental do direito à saúde é a universalidade do atendimento. A saúde é direito de todos, independendo de contribuições ou comprovação de falta de recursos financeiros, ou seja, qualquer pessoa pode valer-se da rede pública de saúde mesmo que, comprovadamente, tenha recursos para patrocinar seu próprio atendimento médico ^[11].

A saúde é garantida por meio de políticas públicas, ressaltando o caráter prestacional do citado direito ^[12], visando implementar:

a) medidas preventivas que procuram evitar que a contingência ocorra. Fazem parte das inspeções médicas periódicas, profilaxia contra surtos endêmicos e epidêmicos, assim como medidas de higiene e profilaxia individual e coletiva; b) medidas curativas que restabelecem a saúde alterada do indivíduo para que volte a ter completo controle físico e mental. Compreendem serviços médicos gerais e especiais, geriátricos internação hospitalar, fornecimento de medicamentos, quer dizer, tudo que for necessário para recuperar o estado de bem estar que implica a saúde; c) medidas reabilitatórias quando a doença deixar sequelas, com o objetivo de que o afetado recupere, na melhor condição possível, seu estado de saúde anterior à doença. Compreendem aparelhos de próteses e ortopedia, sua manutenção e reposição, assim como sistemas de reabilitação e recuperação ^[13].

Em suma, o direito à saúde é universal, independente de contribuição por parte dos beneficiários, visa prevenir doenças, recuperar a saúde e reabilitar o beneficiário, em caso de sequelas deixadas por doença ou lesão.

Por outro lado, a assistência social, ramo da seguridade social, disciplinada nos arts. 203 e 204 da CF, é garantida aos hipossuficientes, independentemente de contribuição (art. 203 da CF).

Marly Cardone define a assistência social como a:

(...) forma de cobertura estatal das necessidades decorrentes da realização de uma contingência humana às pessoas não ligadas ao sistema de previdência social, mediante a avaliação da ausência de recursos do atingido pela contingência ^[14].

O propósito da assistência social é o de colmatar lacunas deixadas pela previdência social, tendo por beneficiárias as pessoas que não têm condições de arcar com suas necessidades básicas em não sejam seguradas obrigatórias da previdência social. Por isso, vislumbra-se o caráter de complementaridade da assistência social perante a previdência social.

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No mesmo sentido é o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:

O segmento assistencial da seguridade tem por propósito nuclear preencher as lacunas deixadas pela previdência social, já que esta, como se verá, não é extensível a todo e qualquer indivíduo, mas somente aos que contribuem para o sistema, além de seus dependentes ^[15].

A assistência social atua, provendo as necessidades básicas da pessoa que se encontra em estado de pobreza por meio de: serviços assistenciais e prestações pecuniárias.

O art. 23 da Lei federal nº 8.742 de 07 de dezembro de 1993 (que dispõe sobre a organização da Assistência Social) define o que se deve entender por serviços assistenciais:

Entendem-se por serviços assistenciais as atividades continuadas que visem à melhoria de vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos, princípios e diretrizes estabelecidas nesta Lei.

Portanto, serviços assistenciais devem ser entendidos como atividades exercidas pelos agentes públicos, por meio de políticas públicas, e de toda a comunidade com vistas à melhoria das condições de vida das pessoas que não possuam renda suficiente para a manutenção própria e de sua família.

Dentre as prestações pecuniárias assistenciais, destaca-se o benefício de prestação continuada instituído pela Lei 8.742/93 que disciplinou os requisitos para sua concessão ^[16].

Por fim, a previdência social, ramo da seguridade social, de cunho, eminentemente, contributivo, tem por finalidade proteger os segurados e seus dependentes contra as contingências sociais que impeçam ou diminuam a capacidade de prover a própria subsistência e de sua família. A CF disciplina a previdência social nos arts. 201 a 202.

Nesse diapasão, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen conceituam a previdência social como:

(...) um grande sistema de seguro social gerido pelo Poder Público, destinado a dar cobertura, mediante contribuição (presumida ou efetiva), prioritariamente aos trabalhadores do setor privado, do campo e da cidade, mas também aos servidores públicos não cobertos por regime previdenciário diferenciado e aos cidadãos que não se enquadrem em nenhuma das hipóteses referidas, mas desejem filiar-se mediante contribuição ^[17].

A CF disciplina dois regimes de previdência social, a saber: regime geral de previdência social e os regimes próprios de previdência do servidor público.

O regime geral de previdência social, instituído pela União e gerido pelo Instituto Nacional de Seguro Social, autarquia federal, destinados aos trabalhadores urbanos e rurais, autônomos, servidores públicos não abrangidos pelo Regime de Previdência Próprio etc.;

Os regimes próprios de previdência social, instituídos pela União, Estados-membros e Municípios, destinados aos servidores públicos efetivos.

Duas características são os traços marcantes da previdência social no ordenamento jurídico brasileiro, a saber:

a) O caráter contributivo do sistema previdenciário brasileiro;

b) A compulsoriedade das contribuições.

O art. 201, caput, da CF, ressalta as características acima mencionadas, in verbis:

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, (...).

Basta que os trabalhadores rurais ou urbanos e os demais contribuintes obrigatórios (empresários, advogados autônomos, médicos autônomos etc.) exerçam suas atividades para que a contribuição ao sistema previdenciário seja devida e, em contrapartida, os trabalhadores urbanos e rurais, exceto os contribuintes individuais, estarão automaticamente segurados contra os riscos sociais que eventualmente venham a impossibilitar ou diminuir a capacidade de auto-sustento. Como exceção ao princípio da vinculação compulsória ao regime, no ordenamento jurídico brasileiro existe categoria de segurados que não está, automaticamente, vinculada ao regime previdenciário e, por consequência, não é obrigada a verter contribuições, são os denominados segurados facultativos, citem-se, como exemplos: o estudante, a dona de casa etc.

Portanto, o regime geral de previdência social necessita, para o seu regular funcionamento, de contribuições a serem vertidas por todos os segurados.

A previdência social diferencia-se da assistência social e da saúde. Nesse diapasão, a previdência social abarca número limitado de pessoas, pois depende, para a concessão de benefícios e a prestação dos serviços catalogados, de contribuições vertidas pelos segurados ao regime, assemelhando-se a um seguro de direito privado. Por seu turno, a assistência social e a saúde independem de quaisquer contribuições de seus beneficiários. Em suma, a previdência social exige o recolhimento de contribuições ao sistema dos seus segurados, enquanto que a assistência social e a saúde não exigem qualquer contribuição por parte de seus beneficiários, para lhes conceder benefícios pecuniários ou prestar-lhes serviços médicos ou assistenciais.

O art. 1º da Lei federal nº 8.213 de 24 de julho de 1991 (Lei que instituiu os planos de benefícios da previdência social) traça como finalidade da previdência social assegurar aos seus beneficiários (segurados e dependentes) meios indispensáveis para a sua manutenção contra a incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares, prisão ou morte, tais situações são denominadas de "riscos ou contingências sociais".

Fábio Zambitte Ibrahim conceitua risco ou contingência social como:

(...) todo o evento coberto pelo sistema protetivo, com intuito de fornecer ao segurado algum rendimento substituidor de sua remuneração, como indenização por sequelas ou em razão de encargos familiares. ^[18]

Portanto, os riscos ou contingências sociais são eventos que impossibilitam (de forma real ou presumida) o segurado e seus dependentes de exercerem atividades que lhes garantam o sustento próprio e de sua família.

A previdência social atua, nesse caso, de forma a amparar o segurado e seus dependentes face às contingências sociais. A atuação da previdência dá-se de duas maneiras: prestações previdenciárias (de natureza pecuniária) e serviços (reabilitação profissional e serviço social).

Os serviços prestados pela previdência social são disciplinados nos arts. 88 a 93 da Lei 8.213/91 e têm por finalidade orientar o beneficiário à solução de problemas pessoais e familiares e a adaptação do beneficiário para o reingresso no mercado de trabalho.

Por outro lado, as prestações previdenciárias, de caráter pecuniário, são devidas aos segurados e seus dependentes no caso de deflagração do risco ou contingência social. Nesse caso, a previdência social é obrigada, após a comprovação da ocorrência do risco ou contingência social, a conceder um benefício pecuniário, dentre os arrolados na lei, ao segurado.

1.2 - DA INCAPACIDADE

Como se viu no tópico anterior, o risco ou contingência social é todo evento, previsível ou imprevisível, protegido pelo sistema previdenciário, que impossibilita ou diminui a capacidade do segurado ou de seus dependentes em auferir renda para manutenção da própria subsistência.

Entretanto, para alguns riscos ou contingências sociais, a impossibilidade ou diminuição de auferição renda é presumida, é o caso, por exemplo: do benefício previdenciário aposentadoria por tempo de contribuição disciplinado nos arts. 52 a 56 da Lei 8.213/91.

Por outro lado, risco ou contingência social que, de fato, gera a impossibilidade de o segurado sustentar-se pelo seu próprio trabalho é a incapacidade decorrente de doença ou lesão. A incapacidade, risco social por excelência, pode tanto impossibilitar o segurado de exercer suas atividades, como reduzir sua capacidade laborativa.

1.2.1 - CONCEITO

Provisoriamente, a incapacidade, no direito previdenciário, pode ser conceituada como a inaptidão do segurado em exercer atividades que lhe garantam a subsistência ou que lhe impeça o exercício de suas atividades habituais, em decorrência de doença ou lesão.

A incapacidade pode ser para o trabalho, nos casos de segurados empregados, ou para atividades habituais, nos casos de segurados individuais e facultativos. Nesse caso, a incapacidade não é, somente, a incapacidade para exercer atividades laborativas, porquanto, existe, no direito brasileiro, uma categoria de segurados que não exerce atividade remunerada vinculada a qualquer regime previdenciário, mas pode filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social ^[19]. São os denominados "segurados facultativos".

Por não se enquadrarem em nenhuma categoria referente aos segurados obrigatórios, os segurados facultativos podem optar pela filiação junto ao Regime Geral de Previdência Social, citem-se como exemplos: a dona-de-casa, o estudante, o presidiário que não exerça atividade remunerada etc. Neste caso, excepcionalmente, a filiação decorre de ato de vontade do sujeito e não da lei.

Por isso, ao conceito de incapacidade, devem agregar-se as atividades não profissionais que, por consequência, não geram renda para a subsistência do segurado, ou seja, a incapacidade para a sua vida diária.

Ademais, para se aferir a incapacidade do segurado, algumas decisões judiciais ^[20], de forma acertada, consideram, não só aspecto físico da doença, mas outras circunstâncias que influem, substancialmente, na caracterização da incapacidade. Nesse caso, para a caracterização da incapacidade, devem-se considerar, além da doença, a situação sócio-cultural do segurado, tais como: seu grau de escolaridade, sua idade, atividade desenvolvida etc.

Portanto, o magistrado, ao decidir, deve considerar, não somente o laudo pericial juntado aos autos, mas, também as condições sócio-culturais do segurado.

Por todo o exposto, pode-se conceituar, modernamente, a incapacidade como a inaptidão do segurado para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência ou para sua vida diária, em decorrência de doença ou lesão, conforme a circunstâncias sócio-culturais imanentes ao segurado.

1.2.2 – CLASSIFICAÇÃO

A incapacidade pode ser classificada com relação ao seu grau, à sua duração e à atividade desenvolvida pelo segurado.

Quanto ao grau a incapacidade pode ser parcial e total.

Incapacidade parcial é a incapacidade que permite que o segurado ainda desempenhe sua atividade, sem, entretanto, exercê-la conforme exercia anteriormente à lesão ou à doença.

Incapacidade total é a incapacidade que gera a impossibilidade de exercício das atividades até então exercidas pelo segurado, anteriormente à lesão ou à doença.

Quanto à duração, a incapacidade pode ser temporária ou permanente.

Incapacidade temporária é a incapacidade para a qual pode se esperar a recuperação do segurado dentro de prazo previsível.

Incapacidade permanente é aquela insuscetível de recuperação em prazo previsível com os recursos médicos disponíveis.

Quanto à atividade desenvolvida, a incapacidade pode ser uniprofissional, multiprofissional e omniprofissional.

Incapacidade uniprofissional é a incapacidade que alcança uma atividade específica.

Incapacidade multiprofissional é a incapacidade que alcança diversas atividades.

Incapacidade omniprofissional é a incapacidade que abrange toda e qualquer atividade.

1.3 – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

O benefício previdenciário aposentadoria por invalidez é disciplinado pela Lei 8.213/91, nos arts. 42 a 48.

A aposentadoria por invalidez é benefício de trato sucessivo devido ao segurado que for considerado incapaz de exercer suas atividades laborativas ou para a vida diária (segurados facultativos) insuscetível de reabilitação profissional. Por isso, a aposentadoria por invalidez é benefício previdenciário típico, porquanto, sua concessão decorre, inexoravelmente, de contingência social totalmente imprevisível – invalidez para o trabalho ou para sua vida diária. Nesse sentido, Wladimir Novaes Martinez define o presente benefício:

Aposentadoria por invalidez é benefício substituidor dos salários, de pagamento continuado, provisório ou definitivo, pouco re-editável, devido ao segurado incapaz para o seu trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade garantidora de sua subsistência ^[21].

Pela definição acima exposta, é possível concluir que aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que esteja totalmente incapacitado para quaisquer atividades laborativas ou para sua vida diária, porquanto, caso o segurado for suscetível de reabilitação profissional, a incapacidade não será considerada total e, por isso, o benefício aposentadoria por invalidez não será devido ^[22]. Ademais, a incapacidade ensejadora do benefício deve ser permanente. Entretanto, não se deve confundir permanência da incapacidade com impossibilidade de recuperação. Nesses casos, a recuperação é incerta ^[23].

O segundo requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez é a carência. Portanto, exige-se um período de carência de doze contribuições mensais, exceto quando se está diante de acidente de trabalho ou o segurado contrair alguma doença constante de lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e Previdência Social. Nesses casos, o segurado fica isento de carência, bastando o exercício das atividades para o segurado empregado e o recolhimento da primeira contribuição dos segurados individuais e facultativos.

O art. 24, caput, da Lei 8.213/91 conceitua, por seu turno, carência, in verbis:

Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses subsequentes de suas competências.

O art. 25 da Lei 8.213/91 disciplina o período de carência exigido para os benefícios previdenciários em espécie. O inciso primeiro do citado artigo determina o período de carência de, no mínimo, doze contribuições mensais:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

Entretanto, o art. 26 da Lei 8.213/91 arrola os casos que independem de carência, in verbis:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – (...);

........

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

Ademais, caso o segurado filie-se à previdência social portador de doença ou lesão não terá direito ao benefício por incapacidade. Entretanto, o benefício é devido quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (art. 42, parágrafo 2º da Lei 8.213/91).

A renda mensal inicial do benefício será de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, inclusive se a aposentadoria por invalidez decorrer de acidente de trabalho (art. 44, caput, da Lei 8.213/91). Caso o segurado necessite de assistência permanente de terceiro, ao benefício serão acrescidos 25% (vinte cinco por cento), situação que poderá acarretar uma renda mensal superior ao teto estabelecido pelo Instituto Nacional de Seguro Social. Entretanto, o acréscimo supracitado desaparecerá com óbito do segurado, não se incorporando à pensão por morte, eventualmente, devida aos seus dependentes.

A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença (art. 43, caput da Lei 8.213/91). Entretanto, como a lei não exige a precedência de auxílio-doença, pode ocorrer que o benefício aposentadoria por invalidez seja concedido em momentos distintos.

A aposentadoria por invalidez será devida ao segurado empregado, comprovadamente incapacitado, a contar do décimo sexto dia de afastamento da atividade, ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrer mais de trinta dias. Os quinze primeiros dias de afastamento do segurado empregado, no presente caso, ficam por conta da empresa.

Ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data do requerimento, se entre essas datas decorrer mais de trinta dias.

Questão interessante diz respeito aos efeitos da aposentadoria por invalidez sobre o contrato de trabalho do segurado.

O art. 475 do Decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) determina a suspensão do contrato de trabalho do aposentado por invalidez, entretanto, remete às leis previdenciárias o prazo de tal suspensão. Em decorrência, o art. 47 da Lei 8.213/91 elabora o seguinte esquema:

Caso o segurado, aposentado por invalidez, recupere a capacidade, observar-se-á o seguinte:

I) quando a recuperação ocorrer dentro de cinco anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante seis meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de cinquenta por cento, no período seguinte de seis meses;

c) com redução de setenta e cinco por cento, também por igual período de seis meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Verifica-se, pois, que o aposentado por invalidez, dentro dos primeiros cincos anos de afastamento, caso recupere sua capacidade, teria direito a retornar à atividade que desenvolvia anteriormente na empresa. Entretanto, se empregado recuperar a sua capacidade após o período de cinco anos ou for considerado apto para exercer função diversa da que exercia na empresa, o empregador não teria obrigação de admiti-lo.

Arnaldo Sussekind tem esse entendimento, in verbis:

Se a recuperação não for total ou o segurado for declarado apto apenas para o exercício de trabalho diverso do habitualmente realizava na empresa, o empregador não terá obrigação de readmiti-lo, porquanto o correspondente contrato de trabalho, mesmo quando não extinto pela fluência dos cinco anos, concerne ao exercício de uma função para a qual o trabalhador permanece incapacitado. Também, quando a recuperação, embora total e para o próprio serviço que executava na empresa, verificar-se após o decurso do quinquênio de concessão de benefício por incapacidade (somados os períodos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez), nenhuma obrigação terá o empregador, visto que o respectivo contrato de trabalho se extingue pelos simples implemento dos cinco anos de concessão dos aludidos benefícios por incapacidade ^[24].

Ocorre que a interpretação dada pela doutrina é equivocada.

O direito previdenciário brasileiro exige, para a manutenção do benefício por incapacidade, exames médico-periciais periódicos, para a verificação da permanência da incapacidade do segurado, por isso, não seria consentâneo com os postulados de proteção ao trabalhador, estipular prazo, no presente caso, para a extinção do contrato de trabalho, porquanto, caso o trabalhador recupere sua capacidade após o decurso de cinco anos de afastamento, de acordo com o posicionamento de Arnaldo Sussekind acima exposto, o empregador não teria obrigação de readmiti-lo e, pior, não poderia ser compelido a pagar qualquer indenização.

Entretanto, para sepultar a controvérsia, o TST editou o enunciado nº 160, com o seguinte teor:

Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei.

Portanto, o contrato de trabalho, em caso de concessão de aposentadoria por invalidez, ficará suspenso ad infinitum, extinguindo-se apenas em caso de morte do trabalhador. Por isso, caso o trabalhador recupere a capacidade para o trabalho, mesmo após os cinco anos de afastamento, terá direito a retornar às suas atividades na empresa, tendo, porém, o empregador opção de rescindir o contrato de trabalho, pagando indenização correspondente.

1.4 – AUXÍLIO-DOENÇA

O auxílio-doença é benefício previdenciário devido ao segurado que, depois de cumprido o período de carência exigido pela lei, ficar incapacitado para seu trabalho ou atividade habitual. A disciplina legal encontra-se nos arts 59 a 64 da Lei 8.213/91.

O risco social coberto pelo benefício ora em comento é a incapacidade para o trabalho ou para vida diária (segurados facultativos) decorrente de doença ou lesão. Entretanto, o que diferencia o auxílio-doença da aposentadoria por invalidez é a perspectiva de recuperação. Em outros termos, enquanto a aposentadoria por invalidez induz a definitividade da incapacidade, (definitividade não quer dizer impossibilidade de recuperação da capacidade, mas sim, recuperação improvável), o auxílio-doença é concedido ao segurado que esteja, temporariamente, incapacitado, com possibilidade de recuperação ^[25].

O auxílio-doença não é devido ao segurado que se filiar ao Regime Geral já portador da doença ou lesão invocada com causa para o benefício. Entretanto, o benefício será devido caso a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão. Nesse caso, o segurado, ao filiar-se ao Regime Geral, era portador da doença ou lesão, mas, ainda, não estava incapacitado para atividades laborativas ou para vida diária (segurados facultativos).

Ademais, o auxílio-doença exige um período de carência de, no mínimo, doze contribuições mensais, exceto se decorrer de acidente de trabalho, em conformidade com o art. 25, inciso I e art. 26, inciso II, da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – (...);

.............

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

O benefício ora em apreço será devido ao segurado empregado, exceto o doméstico, a partir do décimo sexto dia, porquanto os quinze primeiros dias ficarão a cargo do empregador. Para os demais segurados, o benefício será devido a contar da data da incapacidade. Entretanto, caso o auxílio-doença seja requerido após trinta dias do afastamento do segurado, será devido a partir do requerimento administrativo.

O STJ entendeu que o auxílio-doença requerido por segurado não empregado, será devido a partir do início da incapacidade laborativa, no caso de não haver requerimento administrativo, da data da juntada do laudo pericial aos autos do processo ^[26]. Entretanto, o entendimento esposado pela Corte de Justiça não é o mais correto, pois, caso não for possível determinar a data de início da incapacidade, nada mais razoável que fixar tal data a partir da citação ^[27] do Instituto Nacional de Seguro Social. É o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:

Não é razoável presumir-se que o segurado somente incapacitou-se após o ingresso em juízo. Se ingressou com demanda judicial, é natural que já estivesse incapacitado para o trabalho. No mínimo, se o laudo pericial não conseguiu fixar a DII, deve esta ser a da citação, que seria equivalente a DER ^[28].

O valor do benefício auxílio-doença será de noventa e um por cento do salário-de-benefício.

Em decorrência do caráter temporário do benefício em apreço, o segurado terá que se submeter a tratamento ambulatorial visando à recuperação de sua capacidade. Entretanto, o segurado não está obrigado a submeter-se a intervenção cirúrgica ou tratamento que coloque sua vida em risco, caso em que, o benefício deverá ser mantido, ou concedido aposentadoria por invalidez ^[29].

Ademais, o segurado, em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo reabilitação profissional, visando adaptar-se a novas funções que lhe garantam o sustento ^[30]. Mas, caso se considere o segurado não recuperado, o Instituto Nacional do Seguro Social concederá o benefício aposentadoria por invalidez.

Quando o segurado exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social, o auxílio-doença será devido no caso da incapacidade abranger apenas o exercício de uma das atividades. Ademais, caso o segurado se incapacite definitivamente com relação a apenas uma das atividades, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, até que a incapacidade definitiva estenda-se para as demais atividades, caso que será devida aposentadoria por invalidez.

Ademais, é imprescindível a análise do art. 118 da Lei 8.213/91, in verbis:

O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

No caso em epígrafe, o segurado que auferir o benefício previdenciário auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional que lhe é equiparada ^[31], terá direito a permanecer na empresa, por um período de doze meses, após a cessação do benefício, independentemente da percepção de auxílio-acidente. Tal situação é denominada garantia de emprego ou estabilidade provisória.

Para Maurício Godinho Delgado, garantia de emprego ou estabilidade provisória é:

(...) a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador ^[32].

Basta ao segurado auferir o benefício auxílio-doença acidentário por, apenas, um dia, para fazer jus à estabilidade provisória insculpida pelo art. 118 da Lei 8.213/91. Ou seja, os quinze primeiros dias de afastamento ficam a cargo do empregador, a partir do décimo sexto dia, caso a incapacidade decorrente de acidente de trabalho persista, o segurado deve ser encaminhado à perícia médica do Instituto Nacional de Seguro Social, caso comprove a persistência da incapacidade, mesmo que seja por um dia apenas, o segurado terá a garantia do emprego, por doze meses após a cessação do benefício.

Por fim, o auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, em caso de transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

1.5 – AUXÍLIO-ACIDENTE

O auxílio-acidente é benefício previdenciário, de caráter indenizatório, devido ao segurado, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, desde que tais lesões impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. O benefício é tratado pelo art. 86 da Lei 8.213/91.

O risco social protegido pelo benefício ora em comento é a redução da capacidade laboral do segurado, decorrente de acidente de qualquer natureza que lhe deixou sequelas por causa das lesões sofridas. Nesse caso, o legislador presume que o segurado que perde parte de sua capacidade laborativa, venha auferir remuneração menor, em decorrência dessa redução. Ou seja, auxílio-acidente é indenização ao segurado pela redução de sua capacidade para o trabalho em decorrência de acidente de qualquer natureza.

É o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:

O segurado tem uma sequela decorrente de acidente que reduziu sua capacidade laborativa – daí presume o legislador que este segurado terá uma provável perda remuneratória, cabendo ao seguro social ressarci-lo deste potencial dano. Como a concessão do auxílio-acidente independe da comprovação da real perda remuneratória, evidencia-se sua natureza indenizatória, pois a indenização é paga, em geral, baseada em prejuízos presumidos, como o caso ^[33].

De acordo com o art. 18, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91, somente os segurados empregados (exceto o empregado doméstico), o trabalhador avulso e o segurado especial poderão ser beneficiários do auxílio-acidente.

Ademais, o valor do auxílio-acidente será de cinquenta por cento do salário-de-benefício, e será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo segurado. Entretanto, caso o auxílio-acidente não seja precedido de auxílio-doença, aquele é devido desde a data do requerimento administrativo, ou desde a citação, caso postulado judicialmente, sem prévio requerimento administrativo. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento em sentido contrário, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. NEXO CAUSAL E INCAPACIDADE LABORATIVA DEMONSTRADOS. REVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA. IRRELEVÂNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. JUNTADA DO LAUDO PERICIAL AOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. ^[34]

O auxílio-acidente pode ser cumulado com qualquer remuneração ou benefício previdenciário, exceto a aposentadoria ou outro auxílio-acidente.

Por fim, cessa o auxílio-acidente por morte do beneficiário ou pela concessão de qualquer espécie de aposentadoria. Ademais, o Decreto nº 3.048 de 06 de maio de 1999 (que aprovou o regulamento da Previdência Social), em seu art. 129, extrapolando sua competência regulamentar, instituiu nova causa de extinção do auxílio-acidente, in verbis: O segurado em gozo de auxílio-acidente, auxílio-suplementar ou abono de permanência em serviço terá o benefício encerrado na data da emissão da certidão de tempo de contribuição.