O presente artigo objetiva abordar o tema da responsabilidade da Administração Pública Federal nos contratos de terceirização, quanto às verbas trabalhistas dos empregados contratados por meio de empresas prestadoras de serviços que não adimpliram com tais verbas, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade n° 16.

A Terceirização de mão-de-obra na Administração Pública sempre gerou muita polêmica. Alguns críticos da terceirização vêem-na com um instituto que possibilita a burla, pelo contratante, da obrigatoriedade da realização de concurso público.

O Decreto-lei n° 200/67 já previa a possibilidade de a Administração desobrigar-se da execução de tarefas executivas mediante a execução indireta, ou seja, por meio de contrato celebrado com terceiros, no seu art. 10, §7°, in verbis:

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Ao propor a execução indireta, a norma tinha a intenção de evitar que o Estado se agigantasse descontroladamente e que, desincumbido das atividades-meio, desenvolvesse suas atividades-fim com eficiência, eficácia e economicidade.

O Decreto n° 2.271/97 que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional elenca as atividades que podem ser terceirizadas.

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

A Terceirização ocorre quando uma empresa contrata outra para o desempenho de atividade-meio. De um lado, tem-se a empresa tomadora e, de outro, a prestadora. Os trabalhadores são subordinados diretamente à empresa prestadora, e não à tomadora. A relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis do Direito Civil, de evidente prestação de serviços. Entre a empresa prestadora e o trabalhador, há um contrato de trabalho que corresponde à relação jurídica. Se o contratante for pessoa de direito público e houver o procedimento licitatório, o contrato é de natureza administrativa com efeitos civis.

A referência à inexistência da pessoalidade e subordinação é importante para distinguir a terceirização lícita, sob a forma de prestação de serviços, da ilícita, sob a forma de fornecimento de mão-de-obra.

Tema controverso, a terceirização tem sido cada vez mais discutida não só por aqueles que fazem parte da Administração Pública, mas também por estudiosos e interessados nas relações trabalhistas entre a Administração Pública que contrata e a empresa contratada para fornecer a mão-de-obra terceirizada.

No tema da terceirização há um grande questionamento que divide os administrativistas e os defensores da justiça obreira. Trata-se da questão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos contratos de terceirização quando as empresas contratadas não cumprirem com suas obrigações trabalhistas, é esse o objeto do presente trabalho.

A matéria foi regulada pelo art. 71, §1° da Lei n° 8.666/93, transcrito abaixo:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (grifou-se)

O artigo exclui qualquer responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não quitados pelas empresas prestadoras de serviços.

Veja as lições de Marçal Justen Filho, em sua obra "Comentários à Lei de Licitações e contratos Administrativos";

Não obstante a clareza do dispositivo ao excluir a responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas decorrentes de empresas terceirizadas, a jurisprudência predominante em matéria trabalhista nega aplicação à lei, e em sentido contrário, o Tribunal Superior do Trabalho - TST publicou a Súmula n° 331, com o seguinte enunciado:

Assim, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço terceirizado, ou seja, afirma que a Administração Pública responderá automaticamente pelas verbas trabalhistas não pagas, devido à responsabilidade objetiva (não é necessário avaliar a culpa ou dolo) do Estado, que tem a obrigação de fiscalizar as empresas contratadas.

Como visto o surgimento do presente Enunciado tem como fundamento a culpa in vigilando da entidade pública, em prol da proteção do empregado, princípio norteador da Justiça do Trabalho. Assim, a inobservância da atuação do contratado responsabilizaria o ente público, ainda que subsidiariamente.

Embora louvável o intento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho no sentido de proteger o empregado, essa interpretação afronta a lógica jurídica e o bom senso.

O entendimento pacificado pelo TST afronta o texto legal. É decisão contra legem, que corresponde efetivamente ao afastamento da norma ou, mais claramente, à declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do art. 71, caput, e § 1º, da Lei nº 8.666/93.

O entendimento da alta Corte trabalhista, ultrapassa os limites razoáveis de interpretação ao reconhecer a responsabilidade subsidiária dos entes públicos.

Essa declaração de inconstitucionalidade velada afronta o Princípio da Reserva de Plenário, representada no Texto Magno no art. 97, da Constituição de 1988:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

Em verdade, para se afastar a aplicação de uma norma ante a sua inconstitucionalidade, ainda que de modo transverso, é imprescindível a manifestação do Órgão Especial do colendo TST, restando impossibilitado o afastamento por um juízo monocrático.

Assim, cumpria a inconstitucionalidade apontada ser analisada e julgada pelo Órgão Especial, para que seja observada a reserva de plenário, constitucionalmente garantida.

A postura do TST, ofende, ainda, a Súmula Vinculante n° 10:

VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.

A questão da responsabilidade da Administração pelas dividas trabalhistas já foi objeto de análise do STF através do controle de constitucionalidade difuso. Em todas as oportunidades, o STF não apreciou o mérito das ações justificando que se tratava de questão infraconstitucional.

O tema foi novamente levado ao STF. Assim, em 07/03/2007, o Governador do Distrito Federal, um dos legitimados para propor Ação Direta de Constitucionalidade, propôs ADC em que se buscou o reconhecimento e a declaração de que o art. 71, § 1° da Lei n° 8.666/93 é válido segundo a ordem constitucional. A ADC foi recentemente julgada procedente.

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993. O dispositivo prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. [02]

O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT. Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços.

Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia diferenciou a responsabilidade contratual da Administração Pública e a extracontratual ou patrimonial e entendeu que no caso não seria aplicado o art. 37, § 6º, da CF que se trata de responsabilidade objetiva extracontratual.

O Ministro Carlos Ayres Brito discordou da maioria salientando que a terceirização não tem previsão constitucional. Para o Ministro só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.  

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Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.

Com esse louvável entendimento, o STF afasta a responsabilidade objetiva prevista art. 37, §6° da CF, como queria o TST, agora frente à redação do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93. Dessa forma, não se transfere à responsabilidade automaticamente em decorrência da mera inadimplência do prestador de serviços contratados.

Importante registrar que a decretação da constitucionalidade do art. 71 da Lei n° 8.666/93 não implica assegurar a "irresponsabilidade" da Administração Pública, porém o judiciário deverá analisar caso a caso para confirmar se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante e não mais considerá-la automática como vinha aplicando a justiça trabalhista.

Não se pode cogitar, na espécie, da aplicação do disposto no art.37, parágrafo 6° da Constituição Federal. No tocante a responsabilidade civil do Estado, a jurisprudência pátria adota a teoria do risco administrativo. Segundo essa teoria, em relação aos atos comissivos, a responsabilidade é objetiva (prescinde o elemento culpa/dolo). Todavia, em relação aos atos omissivos, a responsabilidade é subjetiva (verificar a culpa administrativa).

São elementos comuns as duas modalidades de responsabilidade, o dano e o nexo causal. No caso da inadimplência pelo contratado de suas obrigações contratuais é fato de terceiro, o que interrompe o nexo causal.

Não há que se falar em culpa in eligendo ou culpa in vigilando. A primeira estaria descaracterizada uma vez que a Administração realiza a escolha do contratado nos limites impostos pela legislação. É o processo licitatório que determina o vencedor do certame público, ao qual o ente público fica adstrito. O agente público não age com dolo ou culpa, eis que é a empresa que vence a licitação e não o agente que a escolhe.

A segunda também não ocorre, uma vez que a fiscalização a ser promovida pela Administração Pública é aquela relativa ao objeto contratual e não a que deve ser promovida pela empresa em relação a seus empregados.

Ademais, se outro fosse o entendimento, a Administração estaria pagando duplamente pelo mesmo serviço e quem, por via indireta, arcaria, mais uma vez, com este ônus, seria o contribuinte. E mais, suportaria injustamente tal carga, porque todas as formalidades e procedimentos legais foram seguidos pela Administração, exatamente para se eximir desta responsabilidade.

Além disso, possibilitaria que as empresas de má-fé oferecessem preços bem abaixo do custo somente para ganhar a licitação, pois saberiam que caso não cumprissem com suas obrigações trabalhistas, estas seriam cobradas da Administração Pública, de forma subsidiária.

Ainda, deve-se observar que tornar o Estado responsável pelas dívidas trabalhistas de empresas estranhas aos seus quadros criaria um injustificável privilégio, inexistente para os demais trabalhadores privados, sem uma justificativa teórica válida que explique o tratamento desigual custeados pelos cofres públicos, colocando o interesse individual privado acima do interesse público.

Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150.

Agora, com a decisão do STF, o TST terá de rever esse entendimento, que foi consolidado.

BIBLIOGRAFIA

Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed., 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. – 2 reimpressão, São Paulo: Atlas, 2006.

CHARLES, Ronny. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 3° ed. Salvador: Jus Podivm, 2010.

MUKAI, Toshio. Supremo derruba o Enunciado n° 331: TST. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n° 110, p. 26-28, fev. 2011;

JORGE NETO, Francisco Ferreira. A Terceirização na Administração Pública e a Constitucionalidade do art. 71 da Lei n° 8.666/93 declarada pelo STF (Novembro de 2010). Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, ano XVIII, n° 205, p. 237-244, mar. 2011;

Informativo n° 610 do STF.

Notas

1. Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., 2009, pág. 783.
2. Informativo n° 610 do STF.

Nota de atualização (do Editor):

Em 24/5/2011, os ministros do Tribunal Pleno do TST alteraram o texto da Súmula nº 331.

Por unanimidade, o item IV ficou com a seguinte redação:

"IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

Por maioria de votos, o TST acrescentou o item V à Súmula nº 331:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Ainda por unanimidade, aprovou-se também o item VI:

"VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."