Notas

1. Podemos citar, como exemplo de novidade de tal natureza, a instituição do chamado Conselho Nacional de Justiça, órgão integrante da cúpula do Poder e com funções de controle financeiro, administrativo e disciplinar. Refere o art. 103-B, §4º, da CRFB: "Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura"
2. A sempre polêmica súmula vinculante se enquadra nessa categoria. Estabelece o art. 103-A: "O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
3. Veja-se, a propósito, excerto da ementa do parecer emitido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal sobre o projeto que se transformou na emenda 45: "Como se esperava e como esperava a opinião pública, a emenda n. 45 não se limita a interferir na anatomia judiciária, o que seria ao menos uma quase-inutilidade. Na realidade, pouco existe de novo pelo aspecto puramente estrutural, pois nenhum órgão jurisdicional foi criado, nenhum órgão jurisdicional foi reestruturado em sua composição. Instituiu-se sim um novo e importantíssimo astro na constelação judiciária do país, que é o Conselho Nacional de Justiça, o qual é um órgão judiciário porque integra o Poder Judiciário (art. 92, inc. I-A, red. EC n. 45, de 8.12.04), mas não é um órgão jurisdicional porque não exerce jurisdição; também sem função jurisdicional são as Ouvidorias de Justiça (art. 103-B)." (DINAMARCO, 2010a, p.2).
4. Relembre-se que a vedação da auto-tutela está na base da existência da função estatal de julgar. Representa a avocação do estado do papel de solucionar os conflitos intersubjetivos. Por óbvio, para que se possa dar crédito a este papel, há necessidade de que o cidadão, recorrendo ao Judiciário, possa, minimamente, esperar uma solução que seja, a par de justa, rápida, para a lide apresentada.
5. Pirro foi rei tanto de Épiro quanto da Macedônia. (...).Conta-se que, tentando subjugar os romanos, Pirro, ao enfrentá-los na famosa batalha de Ásculo, obteve a vitória às custas de um preço muito alto. Pois, enquanto os romanos perderam 6 000 homens, Pirro perdeu 3 500. E diante de tal fato, chegou Pirro a comentar: "mais uma vitória como essa e estarei definitivamente acabado, derrotado". Assim, ficaram conhecidas como a famosa vitória de Pirro aquelas conquistas que, aparentemente, até achamos termos obtidos (que ganhamos), mas que, na verdade, não passam de uma tremenda derrota. (Pinto Junior, 2007).
6. No trecho transcrito, a autora se refere ao regime jurídico (aplicabilidade) adotado pela Constituição no que concerne aos sistemas de incorporação dos tratados (discussão paralela àquela voltada à estatura da norma). Antepõem-se dois sistemas o monista e o dualista. Para o primeiro: "não há independência, mas interdependência entre a ordem jurídica internacional e a nacional, razão por que a ratificação do tratado por um Estado importa na (sic) incorporação automática de suas normas à respectiva legislação interna. Para a teoria dualista, as duas ordens jurídicas – internacional e nacional – são independentes e não se comisturam. A ratificação do tratado importa no (sic) compromisso de legislar na conformidade do diploma ratificado, sob pena de responsabilidade do Estado na esfera internacional; mas a complementação ou modificação do sistema jurídico interno exige um ato formal por parte do legislador nacional (...)" (SUSSEKIND apud PIOVESAN, 2008, p. 86)
7. Neste ponto, o autor se referira à compreensão de Manoel Antônio Teixeira Filho.
8. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
9. Divergindo dessa posição temos Piovesan (op. cit) e Cunha Júnior (op. cit), cujos comentários transcritos no texto já se deram na nova ordem inaugurada pelo §3º em debate. Este último doutrinador é peremptório ao afirmar que: "Por isso entendemos ser de nenhuma utilidade, partindo dessas reflexões teóricas, a norma prevista no §3º do art. 5º (inserida pela EC 45/04), segundo a qual ‘os tratados e conveções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quaintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais’. Todavia, tendo em vista o propósito prático e indisfarçável dessa norma, que foi ‘afastar’ a jurisprudência do STF sobre a natureza ‘legal’ dos tratados internacionais de direitos humanos, podemos aplaudi-la, desde que a compreendamos da seguinte forma: primeiro, todos os tratados internacionais de direitos humanos no Brasil só podem ser examinados pelo Congresso Nacional (art. 49, I), mediante a formalidade processual ditada no preceito em comento, passando a ostentar, se aprovados, natureza formal e material de normas constitucionais; segundo, todos os tratados de direitos humanos aprovados anteriormente à EC 45/04 serão recepcionados pelo §3º do art. 5º como formalmente constitucionais, pois materialmente já o eram." (pp. 628/629 – itálicos no original, sublinhas nossas)
10. É dessa conclusão que dissidimos do autor referido.
11. Foram votos vencidos os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie, os quais sustentavam o nível constitucional dos tratados internacionais em exame.
12. Trataremos desses precedentes em capítulo mais adiante.
13. Conseqüência prática: doravante toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados, não possui validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas não possuem validade (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional. (GOMES, 2009).
14. Consulta ao sítio do Supremo Tribunal Federal revelou que os precedentes que servem de amparo à edição da súmula são os seguintes: RE 562051 RG, RE 349703, RE 46634, HC 87585, HC 95967, HC 91950, HC 93435, HC 96687 MC, HC 96582, HC 90172 e HC 95170 MC. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes.
15. Informação disponível no link: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes
16. Por exemplo: HC 93435, HC 90172 e HC 95170 MC.
17. Calha relembrar aqui a Proposição de súmula vinculante de número 03, não aprovada, com a redação adiante transcrita: COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. Enunciado: "Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador ou a previdência, inclusive aquelas nas quais, ao tempo da edição da Emenda Constitucional nº 45/04, ainda não havia sido proferida sentença de mérito em primeiro grau."

Precedentes: CC 7.204, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 9.12.2005; AI 529. 763 (AgR-ED), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 2.12.2005; AI 540.190 (AgR), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.11.2005; AC 822 (MC), Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.9.2005. É importante perceber (daí o destaque por nós lançado acima) que essa proposta incorporava, acerca da ação movida em face da previdência, uma pretendida competência da Especializada totalmente divorciada das decisões até então proferidas pela Corte Máxima. Felizmente, o deslize não prosperou, a proposta não foi convertida, todavia, ficou evidente que houve o princípio de um equívoco.

18. Precisamente, arts. 627 a 652.
19. Relembre-se que, por força do estatuído no art. 20, do Código de Formas, o vencido arcará com as despesas realizadas pelo vencedor.
20. Não ignoramos que o executado não é, preferencialmente, a pessoa arrolada pela lei para assumir as funções de depositário. O próprio art. 666, do Digesto Processual é claro nessa direção. Todavia, entendemos que a prática consagrada (e eficaz, ao menos até a edição da súmula 25) é a mais recomendável, inclusive por criar um benefício ao executado.
21. Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
22. CC, art. 640. Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem.
23. Art. 635. Ao depositário será facultado, outrossim, requerer depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, não a possa guardar, e o depositante não queira recebê-la.
24. Art. 139. São auxiliares do juízo, além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete.
25. Arts. 148 a 150.
26. O contrato não pode ser visto como uma simples técnica jurídica; antes, deve ser compreendido como um poderoso meio de circulação de riquezas e de realização dos valores do ser humano (MARQUESI, 2004).
27. Desta maneira, revelamos nossa posição acerca da voluntariedade como elemento essencial para assunção do múnus de depositário judicial, pena de, em sua ausência, não se aperfeiçoar o ato. Não concorrendo a vontade do devedor para aceitar o encargo, outra solução há de ser adotada, sendo inviável a nomeação coacta. Resta claro que, se o executado não se compromete a guardar o bem constrito, abrem-se ensanchas para a remoção e depósito da coisa sob os cuidados do depositário judicial, cabendo ao devedor, em caso de sucumbência, arcar com os ônus daí advindos.
28. Tal ato internacional, não se olvide, também consta como fundamentador da súmula vinculante número 25.
29. Vide nota 15.
30. Eis o texto anterior à emenda 45, do art. 114, caput da Constituição Federal: Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
31. Mais um dos inúmeros dispositivos que exigem atuação legislativa posterior e que estão, até agora, apenas no papel.
32. E aqui esposamos entendimento mais brando que aquele manifestado por Toledo Filho e Maior (2003), os quais advogam tese de que a simples inadimplência, desvinculada da condição de depositário judicial, seria assaz à emissão do decreto prisional.
33. Até aceitamos aqui as críticas quanto à redundância. Afinal, a assertiva que vai no texto importaria a interpretação da interpretação. Mas, dada a abstração inerente à súmula, especialmente acentuada no caso em exame, entendemos cabível o procedimento. Vide comentário transato a respeito da mens legis e mens legislatoris aplicado ao enunciado.
34. Exempli gratia,vejam-se os precedentes equivocadamente nivelados para feitura da súmula vinculante 25 referidos na nota 16.
35. Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III - em razão de ofício, emprego ou profissão.

36. "É tendência nos sistemas atuais de organização judiciária não instituir a figura do depositário público, o que leva os juizes a valer-se de particulares. O próprio titular do bem penhorado, se merecer confiança do juízo, pode ser nomeado depositário (CPC, art. 666, caput)." (DINAMARCO, 2010b)
37. Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - (omissis)

§ 2º - (omissis)

§ 3º - (omissis)

38. Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

39. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
40. "Não são funcionários públicos para os efeitos penais os que exercem apenas um múnus público, em que prevalece um interesse privado, como no caso de tutores ou curadores dativos, advogados nomeados, inventariantes judiciais, síndicos falimentares, etc." (MIRABETE, 1999, p. 1750). "O tutor, curador, inventariante judicial, síndico, liquidatário, testamenteiro ou depositário judicial, nomeado pelo juiz, que se apropria dos valores que lhe são confiados, não cometem o crime de peculato, uma vez que as citadas pessoas não exercem função pública. Eles, na realidade, exercem múnus público, o qual não se confunde com função pública." (BOTELHO, 2008).
41. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
42. Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

43. É bastante interessante a discussão acerca flexibilização deste dogma no que respeita ao estado de flagrância. Veja-se o aresto que segue: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. USO NOCIVO DA PROPRIEDADE. POLUICAO SONORA PRODUZIDA POR 'CASA NOTURNA'. PROVA COLIGIDA DANDO CONTA DO DESCUMPRIMENTO DE DECISAO JUDICIAL NO SENTIDO DA SUSPENSAO DAS ATIVIDADES PROPRIAS DE DANCETERIAS, COM MUSICA AO VIVO E SOM MECANICO. INEFICACIA DA FIXACAO DE MULTA QUE JUSTIFICA A IMPOSICAO DA REPRIMENDA MAIOR DE PRISAO EM FLAGRANTE DO DESOBEDIENTE. RESGUARDO A EFETIVIDADE DA PRESTACAO JURISDICIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70003760667, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado de Souza Júnior, Julgado em 22/05/2002)
44. Queremos, com essa expressão, referirmo-nos aos comuns desvios fraudulentos de patrimônio, nos quais o executado deixa de contar com bens sob sua titularidade.
45. Resulta então que, em determinadas situações, os direitos fundamentais entram em colisão entre si ou chocam-se com outros bens protegidos constitucionalmente. Nestas situações, está-se diante da colisão de direitos fundamentais, fenômeno que emerge quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular impede ou embaraça o exercício de outro direito fundamental por parte de outro titular, sendo irrelevante a coincidência entre os direitos envolvidos. (CLÉVE; FREIRE, 2002, p. 30)
46. Lembrando, é lógico, que a prisão do depositário é autorizada pela Lex Legum.
47. "(...) exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros;" (MORAES, 2002, p.109)