SUMÁRIO: 1. Personalidade Jurídica; 1.1. Autonomia; 1.2. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica - Disregard Doctrine; 2. Conflito entre Princípios Processuais; 2.1. Contraditório; 2.2. Eficiência; 3. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica do Novo Código de Processo Civil; 4. Conclusões; 5. Bibliografia.
Resumo: O presente trabalho tem por objeto a análise dos aspectos processuais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica sob a ótica do projeto do Novo Código de Processo Civil e dos conflitos entre princípios processuais quando de sua aplicação na execução/cumprimento de sentença.
1. Personalidade Jurídica
1.1. Autonomia
A pessoa jurídica é uma criação, que nasce da convergência de vontades de pessoas naturais para a consecução de empreendimentos lícitos de maior importe, em virtude da limitação das forças daqueles que a constituem se considerados individualmente.
É pois, um ente supostamente abstrato, em virtude da sua concreta existência para o direito. Positivado no ordenamento jurídico e dotado de deveres e obrigações alheios às pessoas naturais, bem como nome, nacionalidade e domicílio próprio - inclusive dotado de autonomia patrimonial, como forma de estimular a atividade privada por meio de uma segurança jurídica ao seu patrimônio do constituinte em virtude dos riscos inerentes aos negócios.
Talvez, a melhor definição legal de pessoa jurídica seja a constante na Convenção Interamericana sobre Personalidade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no Direito Internacional Privado, ratificada pelo Decreto n.º 2.427, de 17/12/1997. Esta entende por pessoa jurídica toda entidade que tenha existência e responsabilidade próprias, distintas das dos seus membros ou fundadores e que seja qualificada como pessoa jurídica segundo a lei do lugar de sua constituição.
Também, em observância aos preceitos legais, não diverge a jurisprudência ao considerar a autonomia da pessoa jurídica, sendo ela passível de sofrer dano moral, segundo enunciado da Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. Também, a lei n.º 9.605/98, a expressa responsabilização da pessoa jurídica, administrativa, civil e penalmente nos casos de conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente.
1.2.Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica – Disregard Doctrine
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica permite ao juiz, no caso concreto, levantar o véu que reveste a autonomia da pessoa jurídica para assim, chamar à responsabilidade seus sócios e/ou administradores os quais tenham agido para fins fraudulentos, ao arrepio da Lei.
Sem embargo das teorias que justificam a criação da pessoa jurídica, passamos à análise direta da origem do instituto em análise.
Segundo Gerci Giareta, no esquema de Serick, o primeiro caso de aplicação da teoria do disregard seria a hipótese de fraude à lei [01]. Exemplo seria a decisão tomada no caso Unites V. Valey R. R. Co., decisão datada de 1911. A lei fraudada no caso seria o chamado Hepburn Act, de 1906, segundo o qual uma sociedade ferroviária não podia transportar de um Estado para outro carvão proveniente de mina de propriedade da Estrada de Ferro. No caso concreto, a mina pertencia a sociedade cuja única acionista era a Estrada de Ferro, tendo o Tribunal proibido o transporte e entendido que as duas sociedades eram em verdade uma e mesma sociedade. Percebe-se a importância que teve o elemento controle no julgamento do caso, e sente-se a presença da doutrina alter ego. [02]
Logo, depreende-se que se trata de uma técnica casuística para solução de desvios da função da personalidade jurídica. Desenvolveu-se e foi aprimorada em países do comom law, em virtude da ausência de solução legal justa e difundiu-se pelos Estados Americanos e Europeus, tais como Alemanha e Itália, bem como o Brasil, sendo neste, um instituto bastante utilizado pelos Tribunais e temido pelos empresários.
No direito brasileiro, o primeiro estudo doutrinário sobre o tema teve início na década de 1970, apresentado por Rubens Requião [03] o qual defendia a aplicação da teoria no direito brasileiro, e do estudo de Lamartine Correa - o Estado, ao conceder a criação de pessoas jurídicas, com distinção patrimonial da dos seus sócios, para consecução de fins sociais de maior porte, deve também acompanhar essas atividades e verificar se o direito está sendo utilizado conforme a lei. [04]
Atualmente, o instituto está positivado no ordenamento jurídico pátrio em dois diplomas de direito material principais; o Código Civil [05] e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor [06], bem como em enunciados de leis espaças, tais como o art. 4º da Lei n.º 9.605/98, art. 18 da Lei n.º 8.884/94 (Lei Antitruste).
No âmbito processual, a matéria fora objeto de Projeto de Lei, tombado sob o n.º 2.426/2003 , apresentado pelo então Deputado Federal Ricardo Fiuza (PP-PE), em 05 de novembro de 2003, mas o PL não prosperou e foi arquivado em 31 de janeiro de 2007. Porém, felizmente, em virtude de diversas publicações sobre o tema no âmbito processual, acertadamente foi incluído no projeto do Novo Código de Processo Civil o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 62/64 PLS. 166/2010 e 77/79 PL.8046/2010)
2.Conflito entre princípios processuais
Uma das maiores indagações acerca da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito processual é, sem sombra de dúvidas, a necessidade ou não do Juiz ouvir os sócios da pessoa jurídica antes de decidir pela utilização ou não do instituto, em observância ao princípio do contraditório.
A indagação acima existe em virtude do princípio supra confrontar-se com o princípio da efetividade da jurisdição e da razoável duração do processo. Princípios estes que apesar de não fugirem ao destinatário passivo direto da decisão, estão indubitavelmente melhor representados nesse momento na figura do credor.
Logo, tem-se um conflito entre princípios processuais, efetividade, respaldado no direito de ação x contraditório, com supedâneo no direito de defesa – não podendo o Juiz julgar de outra forma que não seja pela proporcionalidade.
2.1. Contraditório
O direito de defesa, em especial, o princípio do contraditório, existe para conceder ao réu a oportunidade de participar do processo e influir sobre o convencimento do juiz, mediante razões de fato e de direito.
A Constituição Federal assegura, em seu art.5.º, LV, aos litigantes em processo judicial ou administrativos, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.
A norma constitucional acima demonstra a necessidade do diálogo como meio de solucionar litígios. O diálogo é atributo inato ao ser humano e, aquele que dele prescinde tem grandes possibilidades de se tornar um ditador e consequentemente, injusto, em virtude da prevalência de idéias pessoais sem a oitiva da outra parte.
A dialética, mediante a tríade dialética: tese, antítese e síntese, manifesta-se adequadamente no processo já que o litígio quando entregue ao Estado, para mover a jurisdição, põe a coisa em questionamento e se opera pela audiência das partes mediante um regramento – auditur et altera pars.
Souto Maior Borges, autor adepto à visão do processo como um jogo, em virtude da caracterização do juiz como árbitro dos interesses em conflito - leciona que a questio processual somente é possível porque o diálogo se instaura num estado de ocultação inicial da ordem jurídica, sendo o processo a via segura à busca da verdade jurídica, dando a cada um o seu. [07]
É com na antítese que a parte tem a oportunidade de alegar e demonstrar fato extintivo ou modificativo do suposto fato e direito alegado pela parte adversa.
Sendo a dialética a arte da discussão, ou seja, a contraposição de opiniões, não há como se instaurar um diálogo sem a participação da parte contrária, sem o contraditório. É a partir desse ideal argumentativo participativo pelo qual se faz a justiça, que o princípio em tela é positivado pela carta política brasileira e inerente ao estado democrático de direito.
Porém, cumpre esclarecer que o contraditório não é um fim em si mesmo. Caso a parte citada não venha a exercer seu direito, não pode ela ou terceiro alegar nulidade processual por sua inércia, o que geraria uma infeliz estratégia de defesa que estancaria o processo, tornando-o ineficaz, e sendo a jurisdição monopólio do Estado, levaria a parte prejudicada a se valer da autotutela.
Por isso, necessário o reconhecimento da revelia e seus efeitos, porém inteligentemente com limites, podendo o juiz indeferir pleito manifestamente infundado e improcedente.
Por esses motivos, alguns doutrinadores costumam resumi-lo no trinômio: informação, reação e diálogo. A primeira, imprescindível, sua inobservância é ensejadora de nulidade processual absoluta. A segunda deve ser oportunizada à parte para seu facultativo exercício. A terceira, estabelecida entre os pólos da demanda, juiz e partes e, via de regra, anterior à tomada de decisão do magistrado.
Em virtude de o processo ser dividido em fases, conhecimento e execução, alguns doutrinadores tendem a diferenciar a forma pela qual o contraditório se manifestaria mediante a atividade instrutória na execução. Assim, no processo de conhecimento a atividade seria mais profundamente analisada, pela análise das razões e da instrução probatória para gerar o título executivo.
Há indubitavelmente atividade cognitiva na execução, tanto quanto na fase de conhecimento, apenas o objeto que será diferente. Neste, a busca é pela verdade dos fatos constitutivos de direito e o seu enquadramento em uma norma jurídica. Transforma o mero autor para a possível posição de credor. Naquele, a busca é pela forma pela qual se satisfará o título do credor bem como se não se está atropelando norma protetora do patrimônio do devedor.
São objetos distintos, esferas distintas. O contraditório não é eliminado, ao contrário, sua presença neste momento é de grande valia, até mais do que na chamada fase de conhecimento em algumas demandas, em que o direito do autor é latente e a instrução probatória ratifique os fatos, que a atuação não influenciasse tanto no resultado da sentença.
No ordenamento jurídico pátrio estão presentes diversas hipóteses de impenhorabilidade dos bens do executado: bem de família, verbas de natureza alimentar, móveis, vestuário, etc. Caberá ao executado informar ao juízo a norma protetiva da coisa a qual se tenta expropriar para satisfazer o credor.
Os objetivos são diferentes, a defesa será diferente, mas o dever de informação, reação e diálogo será o mesmo. Numa execução por quantia não importa se o título foi gerado de um contrato de compra e venda, de um dano moral, estético, multa, dano ao erário – não importa, um crédito de R$ 100.000,00 (cem mil reais) tem o mesmo valor para qualquer das hipóteses ora informadas, ou outra pela qual se possa levantar, salvo o especificado em lei em virtude do interesse do alimentando.
O contraditório, até aqui ventilado é aplicável a hipóteses em que não há situação fática que possa pôr em risco direito do autor em detrimento de ato omissivo ou comissivo da parte contrária passível de causar seu perecimento.
Em virtude destes últimos casos que se levanta a bandeira da eficácia da jurisdição para que o autor exerça o contraditório posteriormente à decisão judicial, conforme será tratado a seguir.
2.2. Eficiência
Dispõe a Constituição Federal de 88, em seu art. 37, que a administração pública de qualquer esfera obedecerá dentre outros princípios ao da eficiência.
A efetividade da jurisdição é um tema bastante pulsante, tendo sido inclusive, objeto da famosa Emenda Constitucional 45, conhecida como a reforma do judiciário. Introduziu no art. 5º, da Carta Magna de 1988, o inciso LXXVIII, que trata do princípio da razoável duração do processo, inobstante o princípio da inafastabilidade, positivado pelo constituinte originário.
A responsabilidade da discussão do princípio em questão se deve à prestação jurisdicional defeituosa do judiciário brasileiro. A morosidade talvez seja a mais aparente forma pela qual o jurisdicionado conhece essa função estatal. Além dessa, o custo do processo é elevado, além da imensa frustração em ser possuidor de um "bom direito" e não conseguir realizá-lo, "ganhar, mas não levar".
Por ser o diploma processual o caminho para entrega a cada um, o que é seu, houve diversos movimentos de reforma do diploma de 1973, sempre buscando a agilidade e eficiência.
A doutrina divide esses movimentos em alguns marcos históricos, o primeiro em 1994, especialmente com a Lei n. 8.952, quando foi disciplinada a tutela antecipada e a possibilidade do serventuário a prática de atos meramente ordinatórios.
O segundo em 2001/2002, com destaque para as Leis n. 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002, como a inclusão da multa por atos atentatórios ao exercício da jurisdição e por atraso no cumprimento de obrigações, além da fungibilidade das medidas de urgência, das restrições ao instituto da remessa necessária, ao recurso de embargos infringentes, da aplicação da teoria do fruto maduro
O terceiro em 2005/2010, com realce ao julgamento liminar de improcedência, fruto da Lei n. 11.277/2006; as súmulas vinculantes, de que cuida a Lei n. 11.417/2006; a repercussão geral no recurso extraordinário, objeto da Lei n. 11.418/2006; e o julgamento de recursos especiais repetitivos, tratado na Lei n. 11.672/2008.
Nesta terceira onda de reformas, importante também salientar a Lei n. 11.419/2006 que dispõe sobre a informatização do processo judicial, visando utilizar em favor do processo, a rede mundial de computadores, maximizando a troca de informações e eliminando barreiras.
Esta talvez seja uma das grandes medidas para melhorar o judiciário. Ao contrário das reformas acima citadas, esta não se trata de uma medida que necessite de ato dos que compõe esta função estatal, mas sim, da estrutura de comunicação dos atos.
Os esforços concentrados para juntar petições, realizar conclusão de autos, carga, vista, remessa, intimação, cópia, serão futuramente instantâneos em todos os tribunais do país, evitando extravio de autos e petições, minimizando os efeitos deletérios do tempo, como ocorre hoje com o STJ e STF e paulatinamente aplicado aos demais, estando elencado constantemente entre as metas do CNJ.
No projeto do Novo Código de Processo Civil, também não poderia deixar de haver mudanças, por ser seu motivo de existir e a promessa de trunfo aos direitos do cidadão. Dispõe o artigo 4º da PL. 8046/2010, que as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa.
A efetividade de determinadas medidas às vezes necessita de atos imediatos em virtude da urgência dos atos do juiz para que a situação protegida legalmente não se desfaça em poeira ao vento, passando a ser de difícil ou impossível reparação.
Por esses motivos, o contraditório passou a ser postergado, inicialmente, em virtude das medidas de urgência, cautelar e satisfativa – o periculum in mora no direito pátrio é mais importante que o contraditório.
Acerca do direito de defesa, Marinoni ensina que "os direitos de ação e defesa têm de estar em equilíbrio, e não em simetria absoluta. A eventual restrição do direito de defesa, caso justificada racionalmente, não fere o direito constitucional de defesa. O que importa é evitar que a restrição da defesa, nessa ocasião, redunde em ‘prejuízo definitivo’, retirando do réu a oportunidade de exercer a defesa em fase posterior à decisão proferida no curso do processo ou mesmo através do exercício de ação autônoma.". [08]
O Judiciário não pode deixar dar as costas à ameaça a direito, devidamente demonstrada, com argumentos de ordem técnica, cega à realização da justiça. O direito processual tem o dever de fornecer os instrumentos para cada vez mais se aproximar e se adaptar ao direito material, tornando-se assim, eficiente. Adjetivo este, que amolda-se perfeitamente a um dos motivos ensejadores do instrumento de direito material ora debatido, reconhecido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região nas seguintes ementas:
TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SÓCIOS QUE SE UTILIZAM DE ARTIFÍCIOS PARA LIVRAREM-SE DE OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS. NECESSIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA VISANDO GARANTIA A PRÓPRIA EFICIÊNCIA DA TUTELA ESPECÍFICA QUE SE BUSCA ALCANÇAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (TRF5 – 4ª Turma – AGTR 45562/PB –Relator: Des. Lázaro Guimarães - DJ 11/01/2005)
CIVIL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE SENTENÇA. CONDENAÇÃO GENÉRICA. JULGAMENTO EXTRAPETITA E ULTRAPETITA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. BLOQUEIOS DE BENS.
(...)
6. A desconsideração da personalidade jurídica não caracterizou julgamento extrapetita, conforme defendido pela apelante, vez que se tratou de medida justificada perante o arcabouço fático que ensejou a propositura da presente demanda, haja vista a configuração de verdadeiro conluio com o fim de fraudar a caixa econômica federal, sendo a parte demandada representante legal de algumas das pessoas jurídicas envolvidas, sócia e cônjuge do outro demandado wanderberg sales ferreira. Mais que adequada a determinação é medida que se impõe em favor da efetividade da decisão judicial e do interesse da adimplemento do direito reconhecido, mediante a evidência de locupletamento indevido de representante legal da representante da pessoa física mencionada.
(...)
8. A determinação de bloqueio de bens não pode ser considerada como concessão superior ao pedido da parte demandante, na medida em que se mostrou como medida necessária a resguardar o interesse da parte autora, cujo direito ao ressarcimento pretendido restou devidamente reconhecido. Deve, pois, permanecer a autorização judicial de bloqueio em desfavor dos bens evidenciados pelo juiz singular na decisão recorrida, com o fito de resguardar a efetividade da tutela judicial.
(...)
10. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS MAS NÃO PROVIDOS. (TRF5 – 2ª Turma - AC 475975/CE – Relator: Des. Francisco Barros Dias – DJ 22/02/2011)
Também não diverge o Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO NO CONTRATO SOCIAL. TRANSFERÊNCIA DE BENS E COTAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO. ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL. RECURSO DESACOLHIDO.
I - O acórdão impugnado, examinando as circunstâncias dos autos, decidiu que as alterações contratuais realizadas inviabilizam a execução, caracterizando fraude. Afirmou, ademais, que não há notícia da existência de bens de propriedade da devedora, para fins de penhora. Nesse passo, o recurso especial encontra óbice no enunciado n. 7 da súmula/STJ.
II - Comprovada a existência de fraude de execução, mostra-se possível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade Jurídica para assegurar a eficácia do processo de execução. (STJ - RESP 200201521678 - RESP - RECURSO ESPECIAL – 476713 - Relator(a): SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA; Quarta Turma; DJ 01/03/2004;)
O poder geral da cautela do juiz, o impõe o grande dever de zelar pela eficácia e eficiência processual, obrigando-o à ajustar os atos que compõe o rito, aos percalços do direito material da qual a parte adversa procurará aproveitar-se, pela própria natureza do litígio. Sem o direito material, o direito processual estaria destinado a operar no vazio. A seguir julgado do STJ no mesmo entendimento.
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DAS MULTAS DE TRÂNSITO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO APELO ESPECIAL. DETERMINAÇÃO PARA O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL (SUSTAÇÃO DA RETENÇÃO). POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA.
2. O poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se aí a garantia da efetividade da decisão a ser proferida. A adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é fundamental para o próprio exercício da função jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.
(...)
5. Em tais casos, pode ocorrer dano grave à parte, no período de tempo que mediar o julgamento no tribunal a quo e a decisão do recurso especial, dano de tal ordem que o eventual resultado favorável, ao final do processo, quando da decisão do recurso especial, tenha pouca ou nenhuma relevância.
6. Prejuízos teria o requerente se não lhe for julgada procedente a presente medida acautelatória, haja vista que a retenção do recurso especial irá acarretar-lhe danos materiais de difícil reparação, ainda mais se sair vencedor na demanda principal. 7. Medida Cautelar procedente. (Processo MC 200401586001 MC - MEDIDA CAUTELAR - 9182; Relator(a): JOSÉ DELGADO; Sigla do órgão: STJ; Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: DJ DATA:28/03/2005 PG:00185)
Logo, em virtude deste dispositivo legal, cabe ao juiz zelar pela eficácia e eficiência jurisdicional e promover meios para consecução deste fim.
