5.Considerações Finais

Sem dúvida, a dicotomia da existência entre ativismo judicial e a legitimidade democrática das decisões por parte de juízes constitucionais a interferirem nas esferas de atuação dos demais entes federativos é fato emergente, cujo debate está longe de ter uma reposta unívoca na doutrina.

Nessa senda, de um lado há o chamado paternalismo judicial, assim como, a idéia de que os Tribunais Constitucionais ou Cortes Supremas passariam a se tornar "senhores da constituição", criticando-se com isso a legitimidade democrática e alcance de suas decisões, levando a crer que está a se formar uma "oligarquia judicial" dentro de uma democracia. De encontro a isso, existe o pensamento de que a soberania popular pode, sim, por meio de processos democráticos adequados buscarem resolver e conduzir seus interesses, cabendo ao Poder Judiciário interferir tão somente no caso de ausência das condições democráticas de participação do cidadão dentro da comunidade a que pertence. Então, qual o caminho adequado? Existe uma resposta correta para tal questão? Existe uma crise de representatividade na atual conjuntura democrática brasileira? Existem soluções, alternativas para este impasse?

A reposta para tais questões está na busca do equilíbrio. De um lado, não se pode aceitar que em nome de uma maioria parlamentar ou separação dos poderes os direitos fundamentais sejam suprimidos, assim como, não se pode transferir ao ombro amigo do Poder Judiciário questões que poderiam se prevenidas e resolvidas no seio da comunidade.

Em razão disso, deve-se buscar a conciliação entre o ativismo judicial e o processo democrático, seja de participação pública de caráter formulador de políticas públicas sociais, assim como, em um processo de abertura de participação de interpretação de questões constitucionais de interesse da comunidade. Ou seja, deve, sim, o juiz constitucional fazer valer os direitos fundamentais existentes na constituição, mas também, devem existir dentro do processo constitucional, e até mesmo em instâncias judiciais inferiores, ou até mesmo, em sede administrativa, meios mais eficazes que possibilitem ao cidadão fazer valer sua soberania na defesa de sua dignidade, pensando-se, desde já, nesta e em futuras gerações.

Referências

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Notas

1. BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 335. Importa acrescentar que no que concerne a afirmação do controle de constitucionalidade das leis, foi a partir do caso paradigmático Marbury vs. Madison (1803) emque a Suprema Corte americana afirmou seu poder afastando a aplicação de leis que fossem incompatíveis com a Constituição, inaugurando a idéia da Corte como supremo intérprete da Carta Magna, fixando linhas fundamentais para o processo de revisão judicial.
2. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 335.
3. VALLE, Vanice Regina Lírio do. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba. Juruá: 2009, p. 20.
4. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 336.
5. DE PAULA, Daniel Giotti. Intranqüilidades, Positivismo Jurisprudencial e Ativismo Jurisdicional na Prática Constitucional Brasileira. In. NOVELINO, Macerlo (Org.) Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador: Editora Podivm, 2009. p. 336.
6. A divisão entre interpretativistas e não-interpretativistas foi difundida por John Hart Ely a partir de sua obra Democracy and distrust: a theory of judicial review, na qual o autor aborda os aspectos que envolvem a atuação da Suprema Corte americana e sua relação com o sistema democrático, adotando um posicionamento de defesa do sistema representativo e do aspecto procedimental da Constituição. Segundo o autor, nenhuma destas posições é conciliável com o sistema democrático americano. Em relação aos primeiros, o papel constitucional dos juízes estaria restrito ao que está expresso no texto constitucional, sendo que princípios e valores não são vinculantes (LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: Reflexões sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática – Uma Abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alemã e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 150-151), ao contrário das não-interpretativistas em que a legitimidade dos juízes decorre da própria estrutura das regras e princípios constitucionais, em que outorgam ao Judiciário um papel proeminente na estrutura democrática. (APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 296).
7. APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 307.
8. Ibidem, p. 282.
9. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 335.
10. CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 18. Desta forma, será desconsiderada quaisquer diferenciações que por ventura possam ser estabelecidas entre judicialização da política, politização da justiça e ativismo.
11. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 332.
12. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 335.
13. Ibidem, idem.
14. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 18.
15. DE PAULA, Daniel Giotti, op. cit., p. 338.
16. LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: Reflexões sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática – Uma Abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alemã e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 62.
17. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. Série idp.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 62.
18. CRUZ, Álvaro Ricardo de. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte. Del Rey: 2004, p. 159.
19. Em 1950, Erich Lüth, que estava à frente do Clube de Imprensa de Hamburgo, uma entidade privada, conclamou distribuidores e produtores cinematográficos que boicotassem o filme Unsterbliche Gelibte (Amante Imortal), dirigido por antigo partidário de Hitler e divulgador da ideologia nazista anti-semita, Veit Harlan. O produtor do filme obteve uma ordem do Tribunal estadual de Hamburgo, para que Lüth se abstivesse de levar adiante a campanha de boicote, valendo-se do disposto no § 826 do Código Civil alemão (norma que submete a obrigação reparatória a quem, de modo contrário aos bons costumes, cause danos dolosamente a outro). Lüth remeteu a questão, por meio de recurso constitucional, ao Tribunal Constitucional alemão. (in BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 61). A decisão proferida em 1958 pelo Bundesverfassungsgericht reverteu o posicionamento por entender que ocorreu uma violação do direito fundamental à liberdade de expressão, condição vinculada a dignidade humana, na medida em que os direitos fundamentais são direitos de defesa (Abwehrrechte), mas também uma ordem histórica e principiológica de valores. (in, LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 65).
20. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 63-66.
21. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 157.
22. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 67.
23. Ibidem, p. 67-68.
24. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. 2ª. ed.São Paulo. Saraiva: 2008, p. 9.
25. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In: CARBONEL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 84.
26. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. 9ª. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 33.
27. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
28. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª. ed. Madrid: Trotta, 2007 e Teoría de la argumentación jurídica. 2ª. ed. Madrid: Trotta, 2007.
29. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e transformações do direito constitucional contemporâneo. In: (Org.) LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto. ALBUQUERQUE, Paulo Antônio de Menezes. Democracia, Direito e Justiça: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Müller. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 491-492.
30. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.
31. MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimensão da Segurança Jurídica. MARINONI, Luiz Guilherme (Coord). A Força dos Precedentes. Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Salvador: Editora PODIVM, 2010, p. 214.
32. MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimensão da Segurança Jurídica. MARINONI, Luiz Guilherme (Coord). A Força dos Precedentes. Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Salvador: Editora PODIVM, 2010, p. 214.
33. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 23.
34. Ibidem, idem.
35. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 71.
36. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Begriff und Probleme des Verfassungsstaates. In: STATT Nation, Europa: Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie. Franckfurt a. M.: Suhrkamp, 1999, p. 132. Apud. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 90.
37. MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade – sobre o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade órfã". Tradução de Martonio Mont’Alverne Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Novos Estudos, n. 58. São Paulo: CEBRAP, novembro de 2000, p. 127.
38. MAUS, Ingeborg, op. cit., p. 129.
39. Ibidem, p. 134.
40. Ibidem, loc. cit.
41. MAUS, Ingeborg, op. cit., p. 134.
42. MAUS, Ingeborg, op. cit., p. 147.
43. Ibidem, loc. cit.
44. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica ao Direito. 2ª.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 102.
45. Ibidem, p. 102-103.
46. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 95.
47. Adotaremos no presente artigo o entendimento da idéia de complementação e interdependência das teorias substancialistas e procedimentalistas (in LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 201).
48. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 96.
49. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 6ª. ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado: 2005, p. 45.
50. GESTA LEAL, Rogério. Condições e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais: Os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 87.
51. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 19.
52. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 19.
53. Ibidem, p. 19.
54. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. op. cit., p. 388.
55. MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito Processual Constitucional. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3-8.
56. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Direito Processual Constitucional. 3ª. ed. São Paulo. Saraiva: 2007, p. 3.
57. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 339.
58. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. op. cit., p. 395.
59. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 339.
60. Ibidem, p. 339-340.
61. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 46-47.
62. Ibidem, p. 30.
63. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 163-164.
64. APPIO, Eduardo. O Controle Judicial de Políticas Públicas no Brasil. 1ª.ed. Curitiba: Juruá 2009, p. 32.
65. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 170-171.
66. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Tradução Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1. p. 297.
67. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 37.
68. HABERMAS, Jürgen, op. cit., p. 314.
69. Ibidem, p. 321-322.
70. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 134.
71. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 39.
72. Ibidem, p. 39..
73. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 41.
74. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 39.
75. GESTA LEAL, Rogério, op. cit, p. 36.
76. MORO, Sergio Fernando. Jurisdição Constitucional como Democracia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 314-315.
77. WOLKMER, Antônio Carlos. Crise de representação e cidadania participativa na Constituição de 1988. In. (Org.) SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Público em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 39.
78. WOLKMER, Antônio Carlos, op. cit., p. 39-46.
79. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. op. cit., p. 396.
80. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 27.
81. GESTA LEAL, Rogério. Teoria do Estado: cidadania e poder política na modernidade. 2ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 151.
82. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 1.
83. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Uma Contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor: 1997, p. 11.
84. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. op. cit. p, 13.
85. Ibidem, idem.
86. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. op. cit. p. 13.
87. HÄBERLE, Peter. Os Problemas da Verdade no Estado Constitucional. Tradução de Urbano Carvelli. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008, p. 105.
88. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. Op. Cit. p. 31-32.
89. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. Op. Cit. p. 30-36.
90. HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como Ciencia de la Cultura. Tradução de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34-35.
91. HÄBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Tradução de Ignácio Gutiérrez. Madrid: Trotta, 1998, p. 46.
92. Idem, ibidem.
93. Idem, p. 47.
94. HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como Ciencia de la Cultura. Op. Cit. p. 25.
95. Idem, ibidem.
96. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 128.
97. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. op. cit., p. 401.
98. LEAL, Mônia Clarissa Hennig Leal. Jurisdição Constitucional e Cidadania no Contexto Democrático: perspectivas de uma jurisdição constitucional aberta. In. GESTA LEAL, Rogério. REIS, Jorge Renato dos. Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Tomo 9. Santa Crus do Sul: EDUNISC, 2009. p. 2871.