Resumo
O princípio da separação de poderes mostra-se como pilar do constitucionalismo moderno inaugurado pela Revolução Francesa e o movimento de independência política dos Estados Unidos da América. Foi, de igual forma, adotado expressamente pelo texto da Constituição Americana de 1.787, bem como por todas as Constituições Brasileiras a partir da Republicana de 1.891, estando previsto atualmente no artigo 2º da Constituição Federal de 1.988. O crescente exercício de competência normativa por entes administrativos nos EUA e no Brasil, fenômeno observado a partir da primeira metade do século XX, tem levado doutrinadores e Tribunais a rever posições até então consolidadas sobre a natureza e o alcance de mencionado princípio, bem como de tópicos do direito constitucional como a delegação de funções legislativas. O presente trabalho tem como escopo revisar teorias e precedentes jurisprudenciais adotados nos EUA e no Brasil sobre o assunto, com especial atenção aos tópicos do exercício de competência normativa pelo Poder Executivo e da delegação de função legislativa pelo Congresso nesses dois países.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Princípio da Separação de Poderes. Função Normativa do Poder Executivo. Delegação de Funções Legislativas.
Introdução
O sistema constitucional norte-americano e brasileiro quanto ao exercício das funções estatais foi influenciado pelas mesmas idéias iluministas e liberais propagadas na Europa continental a partir do século XVIII.
De fato, princípios político-filosóficos como o governo pelas leis (rule of law) e a separação de poderes divulgados por filósofos como John Locke e Montesquieu acharam seu caminho para o texto constitucional adotado pelos Estados Unidos ao final de seu processo de emancipação política, bem como para o constitucionalismo brasileiro após a proclamação da República em 1.889.
Nesse passo, não surpreende que o modelo de separação de poderes adotado pelos americanos com sua constituição de 1.787, consagrando uma divisão orgânica do exercício das funções estatais entre os ramos Legislativo, Executivo e Judiciário do governo tenha sido replicado nas constituições brasileiras a partir da primeira republicana, de 1.891.
Nada obstante, a divisão orgânica das funções estatais, que essencialmente elenca as três funções básicas de qualquer Estado (crias normas de caráter geral e abstrato para as diversas condutas humanas, aplicar tais normas a casos concretos e dirimir conflitos de acordo com o Direito vigente) preponderantemente a um "ramo" especializado do governo não parece estar indene de tensões no desenvolvimento de um Estado com cada vez mais atuação material e jurídica na vida social.
De fato, encarar a atribuição de competências (ou funções) normativas, executivas e judiciárias a cada um dos "Poderes" estatais como hipóteses exclusivas não parece, quer nos EUA quer no Brasil, ser atitude condizente com as práticas político-administrativas desenvolvidas nesses países a partir do século XX.
Nesse passo, mostra-se relevante notar, de início nos EUA a partir de finais do século XIX e depois no Brasil, já no século passado, a proliferação de entes administrativos dotados, por lei aprovada regularmente pelo Poder Legislativo, de competências normativas sobre largos setores econômicos e sociais nesses dois países.
No que toca aos EUA, a jurisprudência da Suprema Corte mostra-se, como será demonstrado ao longo do presente trabalho, aferrada à idéia de que o Congresso é o único depositário das competências legislativas previstas na Constituição, não lhe sendo lícito transferi-las a qualquer dos outros "Poderes" estatais.
A mesma Suprema Corte, contudo, e em evolução a um entendimento anterior, entende constitucional a delegação de poderes legislativos pelo Congresso ao Executivo, desde que acompanhada de parâmetros claros quanto à matéria a ser regulada, bem como de critérios para possibilitar o controle do exercício da competência delegada.
Nesse ponto, e em adiantamento a questão que será abordada especificamente no trabalho, mostra-se oportuno salientar que a Jurisprudência da Suprema Corte americana, fundada na singeleza da redação do artigo 1º, I, da Constituição norte-americana de 1.787 [01], parece não distinguir entre função legislativa e função normativa, negando ao Poder Executivo, nesse sentido, mesmo as competências necessárias para o que no Brasil se denomina poder regulamentar da Administração, sem que este esteja previsto expressamente em lei do Congresso.
Assim, qualquer pretensão do Executivo norte-americano de normatizar a conduta de particulares deverá ser fundamentada em delegação legislativa feita pelo Congresso por meio de lei específica, que, por sua vez, poderá passar pela análise de sua constitucionalidade segundo critérios estabelecidos em precedentes da Suprema Corte dos EUA, como será demonstrado ao longo do presente artigo.
Sucede que, mesmo influenciado pelo mesmo ideário iluminista de separação de poderes, o Brasil adotou, ao longo de sua história constitucional, posição mais flexível quanto a este ponto específico.
De início, mostra-se oportuno ressaltar que já nossa primeira Constituição Republicana (1.891), embora assumidamente inspirada na americana de 1.787, reconheceu expressamente uma competência normativa ao Poder Executivo no chamado poder de expedir decretos, instruções e regulamentos para a fiel execução das leis aprovadas pelo Congresso.
Desse modo, parece ser há muito pacífico na doutrina e jurisprudência brasileiras a possibilidade de se distinguir entre função normativa e função legislativa, sendo que a primeira não seria exclusiva ao Poder Legislativo.
Ademais, a história constitucional brasileira revela também particularidades bastante originais quanto à sua adoção do princípio da separação de poderes. De fato, conquanto o princípio esteja presente em todas as nossas cartas constitucionais desde 1.891, a atual Constituição Federal de 1.988 traz dois casos expressos em que o Executivo é autorizado a atuar ativamente como legislador positivo, contrariando o esquema básico proposto por Montesquieu para a separação de poderes, como será visto adiante.
Em verdade, no Brasil a Constituição permite um caso de delegação legislativa expressa, qual seja, a de leis delegadas previstas no artigo 68 da CF/88, instrumento estranho ao sistema constitucional norte-americano.
De igual sorte, a CF/88, e dessa vez se afastando ainda mais do modelo clássico proposto pelo Iluminismo político do século XVIII, previu competência legislativa individual do Presidente da República por meio de instrumento denominado medida provisória com força de lei. Dito expediente, embora inicialmente divisado como emergencial, temporário e excepcional, vem sendo massivamente utilizado pelos Presidentes brasileiros, trazendo notório desequilíbrio nas relações entre os Poderes Legislativo e Executivo, como, também, será demonstrado em parte específica do presente artigo.
Tendo em conta, pois, as similaridades filosóficas que fundamentaram a redação da constituição norte-americana e da brasileira, mostra-se oportuno e relevante passar em revista os problemas e soluções encontrados em cada um dos países para adequar a previsão constitucional de um sistema de separação de poderes com o fenômeno da crescente atividade normativa do Executivo a partir do século XX.
Estes, portanto, o intuito e a natureza do presente trabalho: passar em revista as posições doutrinárias e jurisprudenciais norte-americanas e brasileiras sobre o princípio da separação dos poderes e a atividade normativa do Poder Executivo, com especial atenção ao tema a delegação de poderes legislativos nos dois países
I – Separação de Poderes e Sistema de Freios e Contrapesos
a) Poder Político e Funções Estatais
Uma das primeiras advertências necessárias antes de se iniciar o desenvolvimento do presente texto diz respeito à compreensão dos termos a serem adiante utilizados. Embora o uso cotidiano entenda os termos poder e função estatal como intercambiáveis, o rigor científico recomenda, ainda que em forma de esclarecimento prévio, apartá-los no início do presente trabalho.
De fato, como advertido há muito por José Afonso da SILVA (1.999, págs. 110-11), o poder político é fenômeno sócio-cultural indivisível e indelegável, razão pela qual se mostra tecnicamente questionável falar em divisão, separação ou mesmo delegação do poder.
Igual cuidado com o ponto tinha Celso Ribeiro BASTOS (2.001, pág. 351), ao afirmar a incongruência de se pretender dividir o poder estatal:
"Vale, entretanto, notar que, qualquer que seja a forma ou o conteúdo dos atos do Estado, eles são sempre fruto de um mesmo poder. Daí ser incorreto afirmar a tripartição de poderes estatais, a tomar essa expressão ao pé da letra. É que o poder é sempre um só, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre a um querer único, que é próprio das organizações políticas estatais".
Assim, mostra-se oportuno destacar a maior precisão de expressões como função do Estado ou função do poder político, que dizem respeito ao exercício da presumível vontade do Estado por meio de seus órgãos constitucionalmente instituídos. As funções, estas sim, são elementos discerníveis de maneira material e finalística (ainda que não subjetivamente, com base apenas no órgão que a exerce) e, portanto, divisíveis (bem como,ainda que hipoteticamente, delegáveis).
Mostra-se aqui oportuna a transcrição de trecho da obra de SILVA (1.999, pág. 112) em que, de forma sintética e feliz, descreve-se cada uma das três funções estatais em que se tradicionalmente divide o exercício do poder político ou o governo. Esclarece o autor citado:
"A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse".
(destaques no original)
A experiência histórica iniciada com a Revolução Francesa fez que cada uma das funções estatais fosse exercida de modo especializado por um determinado órgão ou conjunto de órgãos estatais, como forma de se atender ao pressuposto ideológico trazido por doutrinadores políticos ligados ao ideário burguês dos séculos XVII-XVIII, no sentido de que as funções do Estado não deveriam estar concentradas em um única pessoa ou conjunto de pessoas.
Perceba-se, contudo, que a especialização das funções estatais será sempre questão de fundo e não de forma, isto é, mesmo quando eventualmente exercidas todas por uma só pessoa (como no caso hipotético de um Estado Absolutista), mostra-se perfeitamente possível discernir qual delas estará sendo exercida em dado momento, desde que observados os critérios acima mencionados.
Nada obstante, é fato que a mesma Revolução Francesa que instaurou o movimento constitucionalista moderno (junto com o movimento pela independência política dos EUA), fez da separação das funções estatais pedra-de-toque do chamado Estado Constitucional, a ponto de, no artigo XVI da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1.789, afirmar que o Estado em que não fossem separados o exercício de funções estatais, não haveria verdadeira constituição [02].
Relevante notar, contudo, que a confusão entre funções do Estado e poder político é antiga. A própria Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão mencionada utiliza a expressão separação de poderes para o fenômeno que aqui se deseja chamar especialização de funções, atitude aparentemente repetida tanto pelo Constituinte Norte-Americano de 1.787 [03] quanto pelo brasileiro de 1.988 [04].
Dessa forma, embora seja feito um esforço consciente no uso das expressões função legislativa, executiva e judiciária, mostra-se inócuo lutar contra a locução separação de poderes, adotada pelo próprio texto constitucional brasileiro de forma expressa.
b) Separação de Poderes x Freios e Contrapesos
Como visto linhas acima, a própria idéia de constitucionalismo moderno inaugurada em fins do século XVIII por franceses e norte-americanos parece exigir uma forma de governo em que as funções estatais sejam distinguidas e executadas por órgãos ou departamentos distintos do Estado, dando-se a tal premissa o nome de teoria da separação dos poderes.
As fontes filosóficas que inspiraram tais preceitos políticos devem ser buscadas na reação burguesa ao chamado Estado Absolutista, em que um único indivíduo (o monarca absoluto) via-se como titular e executor de todas as funções estatais, criando normas de condutas para aplicação geral, aplicando-as ao caso concreto e julgando as contendas havidas entre os particulares ou entre estes e o Estado.
Por óbvio, mesmo no Estado do "antigo regime" o monarca não desempenhava materialmente todas as funções diretamente. Havia órgãos que, seja com sua delegação expressa seja com seu consentimento, desempenhavam, desde a baixa idade média, várias das competências públicas [05].
Nada obstante, a concentração de funções estatais em uma só pessoa foi vista pelos autores do Iluminismo como fonte dos males políticos da sociedade do século XVIII, caracterizando-a como fruto da irracionalidade e do despotismo.
De fato, o teórico político mais relevante do Iluminismo, Charles Louis de Secondat, conhecido por seu título nobiliárquico de barão de La Brède e de MONTESQUIEU (2.010, pág. 166), preconizava o direito do cidadão ao exercício das funções estatais por órgãos distintos, como visto na transcrição de sua obra abaixo trazida:
"A liberdade política, em um cidadão, é essa tranqüilidade de espírito que decorre da opinião que cada um tem de sua segurança; e, para que se tenha essa liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando em uma só pessoa ou em um mesmo corpo de magistratura, o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se o Poder Executivo estiver unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de criar leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares".
Como se percebe do trecho acima trazido, o pensamento de MONTESQUIEU discernia claramente a existência de distintas funções estatais (poderes). Não é correto afirmar, contudo, que a distinção elaborada implicava o exercício isolado e exclusivo de cada um por diferentes órgãos do Estado.
Em verdade, como bem aponta Eros Roberto GRAU, para MONTESQUIEU o exercício de cada uma das funções estatais por um órgão ou departamento deveria sofrer influência (mesmo que apenas obstativa) de outro, para que, segundo a famosa locução do autor francês, "o poder limitasse o próprio poder".
De fato, notou GRAU (2.008, pág. 230) que "o que importa verificar, inicialmente, na construção de Montesquieu, é o fato de que não cogita de uma efetiva separação de poderes, mas sim de uma distinção entre eles que, não obstante, devem atuar em clima de equilíbrio".
A idéia de equilíbrio e de contenção de poder pelo poder, também clássica no constitucionalismo moderno, foi desenvolvida com maior felicidade pelos federalistas americanos no movimento que precedeu à elaboração da Constituição Federal de 1.787, havendo recebido a designação de freios e contrapesos (checks and balances).
Sucede, contudo, que, se a separação de poderes vista no modelo elaborado por MONTESQUIEU foi elaborada seguindo um ideal racionalista destinado a garantir a liberdade e o sossego do cidadão individual, a matriz norte-americana voltou-se a suprir um desejo bem mais pragmático de assegurar um governo responsável perante os cidadãos e eficiente para a nova república então fundada no lado ocidental do Atlântico.
Deveras, os próprios constitucionalistas norte-americanos apontam que os redatores da Constituição Federal de 1.787 (os chamados Framers) tinham pouca uniformidade conceitual quanto à teoria da separação de poderes a par de que esta deveria ser adotada no novo país. Veja-se, por oportuno, o relato de Lawrence H. TRIBE sobre o assunto (2.000, pág. 127):
"A doutrina da separação de poderes que tem evoluído durante os últimos duzentos anos é menos um produto de filosofia política que de uma experiência prática. Noções modernas de separação de poderes não podem ser facilmente deduzidas das inclinações políticas dos Framers, qualquer que seja a força normativa que tais inclinações possam ter hoje. ‘Tanto os framers quanto os homens que participaram da primeira administração sob a nova constituição (muitas vezes, claros, as mesmas pessoas) estavam preocupados mais com a melhoria da eficiência e capacidade do governo nacional que com a criação de um sistema de governo baseado em princípios abstratos de filósofos políticos’. Apesar de conceitos quanto a separação de poderes hajam tido algum peso na formação das perspectivas daqueles que construíram o novo governo, ‘as percepções expressadas não eram doutrinárias – em parte porque não havia doutrina clara’. Apesar de que a afirmação possa ser um tanto exagerada, pode-se razoavelmente dizer que ‘os indícios históricos sugerem que as idéias dos framers sobre a separação de poderes era incipiente e imprecisa, e que eles tinham poucos arranjos institucionais consensados além do princípio básico que deveria haver uma separação de poderes [06]"’.
Assim, podemos apontar que, conquanto correlacionadas, as idéias de separação de poderes adotadas por MONTESQUIEU e pelos constituintes norte-americanos (Framers) não eram inspiradas pelos mesmos fundamentos nem necessariamente buscavam a atingir os mesmos objetivos primários.
Nada obstante, pode-se sem dúvida traçar alguns pontos comuns a ambas as vertentes da separação de poderes mencionadas.
A primeira é a da conveniência de identificação do exercício de cada uma das funções estatais com um determinado departamento do governo, que seria constitucionalmente encarregado de exercê-la de forma autônoma (mas não livre de qualquer interferência dos outros departamentos).
Nesse sentido, a concepção do Poder Legislativo como órgão estatal formulador de políticas gerais possuía um objetivo pragmático. Uma vez que os congressistas em uma democracia precisam (ou pretendem) ser periodicamente reeleitos, sua atuação normativa seria influenciada por uma "prospecção" da aceitabilidade das normas propostas pelo seu eleitorado. Ao fazer leis genéricas, os legisladores individuais veriam reduzido seu interesse imediato na sua aplicação a casos concretos, cuidando de criar normas mais "impessoais" e "justas".
Ao Executivo, a aplicação da lei ao caso concreto mostra-se como uma atividade previsível e finalística, isto é, dada a generalidade da norma e a concretude da conduta humana nela prevista, o ato administrativo seria um silogismo influenciado por uma finalidade específica.
Ao Judiciário, por sua vez, competeria examinar conflitos concretos envolvendo a aplicação da lei genérica ao caso concreto, bem como aferir a constitucionalidade/legalidade da atividade (normativa e administrativa) do Estado.
A outra idéia comum a MONTESQUIEU e aos Framers é a de que os "poderes" devem ter ao menos a capacidade de obstar o exercício da função estatal típica dos outros ramos governamentais.
De fato, MONTESQUIEU (2.010, pág. 171) advertiu que
"Se o Poder Executivo não tem o direito de controlar os empreendimentos do corpo legislativo, este tornar-se-á despótico, pois, como pode atribuir a si todo o poder que pode imaginar, destruirá todos os outros poderes".
A advertência do Barão parece ter sido tomada em conta pelos federalistas americanos, que incluíram no artigo 1º, inciso II da Constituição Americana a possibilidade do veto presidencial sobre todo e qualquer projeto de lei aprovado pelas duas casas do Congresso (embora não tenham sido generosos como o Constituinte Brasileiro de 1.988, que permitiu também a capacidade legiferante ativa do Presidente por meio das chamadas medidas provisórias com força de lei, previstas no artigo 62 da Constituição Federal de 1.988).
c) Separação de Poderes na Arquitetura Constitucional Americana e Brasileira
A constituição norte-americana de 1.787 foi a primeira experiência prática duradoura do constitucionalismo fundamentado na Iluminismo do século XVIII e no conceito de uma divisão racional do exercício das funções do poder político em diferentes ramos ou departamentos estatais. Nesse sentido, mostra-se documento de suma importância histórica e prática para o estudo da aplicação da teoria da separação dos poderes adotada de forma hegemônica em todo o continente ocidental ao longo dos séculos XIX e XX.
Sucede que, como já afirmado linhas acima, os Framers (propositores originais da Constituição americana) não parecem haver pretendido avançar para além de um desenho básico em que se registrasse a divisão do exercício das funções estatais entre departamentos distintos da União recém-formada.
De fato, o artigo 1º da Constituição norte-americana limita-se a conceder "todos os poderes legislativos" a um Congresso bicameral, a ser formado por representantes dos eleitores (Câmara dos Representantes) de cada Estado – membro da União e de representantes dos próprios Estados – membros [07].
De igual modo, a alocação da função executiva a um Presidente da República foi feita de forma singela pelo artigo 2º da Constituição americana, sem qualquer especificação quanto ao modo ou limites de seu exercício [08]. As disposições constitucionais expressas quanto ao Presidente trazidas pelo artigo 2º da Constituição americana dizem respeito aos requisitos para o exercício do cargo e forma de eleição, o papel do Presidente como chefe das forças armadas nacionais e sua competência para, com a aquiescência de 2/3 do Senado, celebrar tratados internacionais com potências estrangeiras.
Por fim, o artigo 3º é ainda mais econômico no que toca ao chamado Poder Judiciário, definindo apenas um órgão necessário (a Suprema Corte) e remetendo ao Congresso a disciplina para a criação de outras cortes e da competência recursal da Suprema Corte (a competência originária do tribunal é traçada no artigo 2º, II, 2 da Constituição).
Percebe-se, deste modo, que os constituintes americanos originários previram uma divisão orgânica das funções estatais, mas não parecem ter ido além de traçar linhas bastante gerais e abstratas quanto à matéria.
Tendo em conta a generalidade das normas constitucionais americanas sobre a separação de poderes, compreende-se facilmente a importância de buscar nos precedentes da Suprema Corte a interpretação prática sobre o topos aqui discutido, ainda mais quando reconhecido o valor do precedente judicial nos sistemas da common law como o norte-americano.
Assim, e parafraseando um famoso jurista brasileiro, mostra-se mais proveitoso perquirir o que a Suprema Corte entende ser a compreensão dos Framers sobre a separação dos poderes do que propriamente buscar maior exegese sobre a obra jurídica legada por aqueles.
A atual Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88), fruto de uma longa evolução tanto dogmática quanto experimental, foi sensivelmente mais analítica sobre a separação de poderes do que a americana de 1.787.
De fato, a CF/88 inicia seu texto com uma clara assunção de um sistema tripartite quanto ao exercício das funções estatais, alegando a existência de poderes "independentes e harmônicos" no âmbito da União [09].
Talvez mais relevante, o texto constitucional brasileiro fez da ameaça ao livre exercício das competências constitucionais de qualquer dos Poderes motivo para a intervenção nos Estados-membros, fato que demonstra um comprometimento mais expresso da CF/88 com a teoria da separação de poderes clássica [10].
De igual modo, a CF/88 foi mais analítica no tratamento dado ao sistema de freios e contrapesos originalmente posto em prática pelos americanos em 1.787. A par de prever os clássicos mecanismos do veto presidencial (art. 66, §1º) para projetos de leis aprovados pelo Congresso e o controle parlamentar sobre a indicação de certos ocupantes de cargos administrativos (art. 52, III), trouxe a prerrogativa do Congresso Nacional de sustar os atos normativos editados pelo Poder Executivo que extrapolem sua competência ou a delegação concedida (art. 49, V).
Nada obstante, a mesma CF/88 trouxe dois mecanismos estranhos à teoria clássica da separação dos poderes, a possibilidade de delegação do Congresso ao Presidente para a elaboração de lei (art. 68) e as politicamente traumáticas medidas provisórias com força de lei (art. 62) [11].
De qualquer maneira, vemos que tanto a constituição americana de 1.787 quanto à brasileira de 1.988 parecem ter adotado um esquema básico de separação de poderes fundado na eleição de órgãos constitucionais destinados cada um a executar primordialmente uma das funções de governo: traçar normas gerais e abstratas, executar políticas públicas e aplicar em concreto as normas trazidas pelas leis; e dirimir controvérsias concretas sob a aplicação do Direito no país.
Exposta, pois, a arquitetura constitucional positiva adotada pelos textos americano e brasileiro de um modo geral, cumpre neste momento ressaltar um fenômeno que, se não exatamente novo, ainda desperta algum desconforto entre juristas e políticos: o exercício de função normativa pelo Poder Executivo nos EUA e no Brasil.
