Introdução
Em 07 de agosto de 2006 entrou em vigor a Lei de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (Lei 11.340/2006), também conhecida como Lei Maria da Penha [01]. Essa Lei buscou tutelar de forma específica a mulher vítima de violência doméstica, familiar e de relacionamento íntimo, em decorrência de vários movimentos em sua defesa e por todo o contexto histórico e social de violência na qual ela é vítima, criando mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da CF/88, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil. A Lei dispõe ainda sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Reside-se aí a chamada tutela em favor da mulher, não por razão do sexo, e sim em virtude do gênero. Entende-se como diferença de gênero aquela decorrente da sociedade e da cultura que coloca a mulher em situação de submissão e inferioridade, tornando-a vítima da violência masculina.
Questiona-se a constitucionalidade da Lei uma vez que fere o Princípio da Isonomia consubstanciado no art. 5º, inciso I da CF/88, pois a Lei Maria da Penha visa à proteção exclusiva da mulher que sofre de violência em todos os seus aspectos (física, psicológica, sexual, patrimonial e moral). As diferenças de tratamento criadas pela sociedade e pela cultura justificam a constitucionalidade da Lei, não ferindo o Princípio da Isonomia que é não somente formal, mas também material.
A Lei elenca um rol de medidas protetivas para assegurar a mulher o direito a uma vida sem violência.
Contudo, as medidas protetivas da Lei Maria da Penha merecem ser aplicadas as vítimas de violência em seu âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, mesmo que não seja somente a mulher, desde que demonstrada situação de risco ou de violência decorrente daquelas modalidades.
Violência de gênero, sujeito passivo e sujeito ativo da Lei Maria a Penha
Cunha e Pinto [02] explicam que de acordo com a Lei 11.340/2006, entende-se por violência doméstica e familiar toda a espécie de agressão (ação ou omissão) dirigida contra a mulher (vítima certa), num determinado ambiente (doméstico, familiar ou de intimidade), baseada no gênero, que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.
Essa Lei trouxe um tratamento jurídico diverso ao do tratamento dado no Código Penal quando a pessoa sofre algum tipo de violência, limitando, quanto a sua aplicação, o sujeito passivo (vítima), que é somente a mulher.
Mas, não se pode deduzir que somente a mulher é potencial vítima de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo. Também o homem pode sê-lo, conforme se depreende da redação do § 9º do art. 129 do Código Penal, que não restringiu o sujeito passivo, abrangendo ambos os sexos [03]. O que a Lei limita são as medidas de assistência e proteção, estas sim aplicáveis somente à ofendida (vítima mulher). Nesse caso, a mulher (ofendida) passou a contar com a nova Lei, não somente de caráter repressivo, mas, também, preventivo e assistencial, criando mecanismos aptos a coibir as modalidades de agressão (violência). [04]
Dessa forma, a Lei criou mecanismos para coibir as formas de violência em seus âmbitos doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, buscando especificamente a tutela da mulher (sujeito passivo), não por razão do sexo, e sim em virtude do gênero. A diferença de gênero corresponde aquela que decorre da sociedade, da cultura e não especificamente do substrato biológico do ser humano (diferença biológica – sexo - entre homens e mulheres). As mudanças da sociedade formam um contexto diverso tanto para o homem quanto para a mulher, definindo-se o gênero, gerador da violência machista dos homens sobre as mulheres.
Souza traduz em sua obra o conceito de sujeito passivo e sujeito ativo, trazendo para esse último duas correntes doutrinárias. A Lei, em várias partes de seus dispositivos e especialmente em seu preâmbulo, deixa claro que o sujeito passivo reconhecido por ela é apenas a mulher que tenha sido vítima de agressão decorrente de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo. [05]
Tanto a mulher que já não mais conviva com a pessoa responsável pela agressão, quanto aquela que nunca tenha convivido, mas que tenha mantido ou mantenha uma relação íntima com o agressor ou agressora, desde que a violência decorra de alguma dessas relações, podem figurar no pólo passivo, não importando que ocorra somente no âmbito doméstico, podendo ser até mesmo fora dele. [06]
Quanto ao sujeito ativo, há divergências doutrinárias quanto à pessoa que pode figurar como autor nos crimes abrangidos por essa Lei. Uma primeira corrente defende que, por se tratar de crime de gênero e cujos fins principais estão voltados para a proteção da mulher vítima de violência doméstica, familiar ou de relacionamento íntimo, no pólo ativo pode figurar apenas o homem e, quando muito, a mulher que, na forma do § único do art. 5º da Lei, mantenha uma relação homoafetiva com a vítima. [07]
Já a segunda corrente, que é a defendida por Souza [08], entende ser a mais coerente, pois dá menos ensejo a possíveis questionamentos quanto à questão da constitucionalidade, já que trata igualmente homens e mulheres quando vistos sob a ótica do pólo ativo, resguardando a primazia à mulher apenas enquanto vítima.
Portanto, essa segunda corrente defende que a ênfase principal da presente Lei não é a questão do gênero, tendo o legislador dado prioridade à criação de "mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher", sem importar o gênero do agressor, que tanto pode ser homem, como mulher, desde que esteja caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade. [09]
Hoje, defendemos uma terceira corrente que trata a Lei como uma Lei de gênero, por isso que existiu para proteger a mulher, que é a que mais sofre dentro de um contexto social e cultural, podendo suas medidas protetivas ser aplicadas em favor de qualquer pessoa (sujeito passivo) desde que comprovado que a violência teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, podendo ser tanto homem quanto mulher.
Dias [10] prevê a possibilidade de o sujeito passivo não ser necessariamente a mulher quando a Lei prevê mais uma majorante ao crime de lesão corporal em sede de violência doméstica (consubstanciado no art. 129, § 11 do Código Penal), se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. Justifica que seja de qual sexo for o deficiente físico (diga-se, homem ou mulher), sendo alvo de lesão corporal, a pena de seu agressor será aumentada de um terço.
Nossa finalidade, diferentemente do posicionamento acima, é em considerar como sujeito passivo tanto homem quanto a mulher, independentemente de se tratar de pessoa portadora de deficiência, caminhando de acordo com a terceira corrente defendida.
Atualmente, para dar efetividade a Lei, trazendo-se mais garantias aos sujeitos passivos das relações domésticas, familiares e de relacionamento íntimo, é que tanto a doutrina (conforme a nossa terceira corrente adotada), jurisprudência e o mais importante, as autoridades competentes, com o poder de execução de suas atividades em prol daquele que as necessita, atuam de forma positiva diante das novas necessidades que surgem.
A Lei 11.340 de 2006 surgiu, como uma forma justa e extremamente necessária, para coibir e prevenir a mulher (sujeito passivo), vítima de violência no âmbito de suas relações. Só que acontece que, não somente a mulher, mas também o homem tornou-se potencial vítima dessa violência, razão pela qual a nomenclatura "sujeito passivo" também passou a ser dada a ele, em casos excepcionais, conforme analisaremos.
Constitucionalidade da Lei Maria da Penha
Referida Lei é questionada sobre a sua constitucionalidade, uma vez que, num primeiro momento, parece discriminatória em relação ao homem, tratando a mulher como "eterno" sexo frágil, deixando desprotegido o homem. [11]
Apesar das várias teses existentes fomentarem a inconstitucionalidade da Lei, não é o que prevalece na doutrina. A Lei Maria da Penha teve como finalidade tutelar a mulher que sofre de violência em todos os seus aspectos, decorrente de fatores sociais e culturais. Justificando, assim, a sua constitucionalidade.
Cunha e Pinto [12] pensam que "uma interpretação conforme pode fomentar a sua aplicação, como exigem estatísticas que demonstram a situação de verdadeira calamidade pública que assumiu a agressão contra as mulheres".
Dias [13] pensa que para as diferenciações normativas serem consideradas não discriminatórias, é indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável [14], não faltando justificativas para que as mulheres recebam atenção diferenciada. O modelo conservador da sociedade coloca a mulher em situação de inferioridade e submissão tornando-a vítima da violência masculina, pois tais fatos não decorrem de razões de ordem social e cultural, se fazendo necessárias equalizações por meio de discriminações positivas, medidas compensatórias que visam remediar as desvantagens históricas, conseqüências de um passado discriminatório. [15]
A Lei deve ser aplicada e interpretada de forma favorável e rápida a prevenção e repressão da violência, que decorre da diferença de tratamento que a sociedade e cultura criaram em relação ao homem e a mulher, aos quais justificam a constitucionalidade das medidas protetivas previstas na Lei.
A Lei Maria da Penha e o Princípio da Igualdade
Importante demonstrar o que se entende por Princípio da Isonomia (ou Princípio da Igualdade) e seus desmembramentos em igualdade formal e material. Esse Princípio significa dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida da sua desigualdade. Contudo, no texto da CF/88, esse Princípio é enunciado com referência à Lei em que todos são iguais perante a Lei. A doutrina construiu uma diferença entre a igualdade na lei e a igualdade diante da lei. A primeira tendo como destinatário precípuo o legislador, a quem seria vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento; a segunda, dirigida principalmente aos intérpretes/aplicadores da Lei, impedir-lhes-ia de concretizar enunciados jurídicos dando tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais. [16]
Lenza [17] diz que se deve buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso porque, no Estado Social que efetiva os direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a Lei.
Toda essa proteção trazida pela Lei Maria da Penha para a mulher não feriria o Princípio da Isonomia, pois esse princípio não é somente formal, senão sobretudo material. Em matéria de violência de gênero a mulher é desigual em relação ao homem, devendo ser tratada de maneira diferente. Não existe uma discriminação odiosa, não justificada, em favor da mulher. Ao contrário, é com as medidas protetivas da Lei que se busca o equilíbrio. Pois a mulher, no contexto cultural em que vive, necessita dessa proteção, porque ela é a que mais sofre. [18]
Seguindo essa idéia, a Lei não fere o Principio da Isonomia expresso no caput do art. 5º da CF/88, pois visa proteger as mulheres que sofrem com a violência dentro ou fora de seus lares. Por esse mesmo fundamento a Lei não fratura também o disposto no inciso I, do art. 5º da CF/88 que diz que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, porque o tratamento favorável à mulher está legitimado e justificado por um critério de valoração, para conferir equilíbrio existencial, social etc. ao gênero feminino. É a igualdade material e não só a formal em abstrato perante o texto da Constituição. [19]
Portanto, a Lei é constitucional porque serve à igualdade de fato e como fator de cumprimento dos termos da Constituição, [20] pois resulta de ações afirmativas em favor da mulher vítima que necessitava urgentemente de proteção.
Função Constitucional do Estado em assegurar proteção aos membros da família e a Lei Maria da Penha
A Lei foi criada nos termos do art. 226, § 8º da CF/88 que inseriu em seu texto a proteção a família, na pessoa de cada um dos que a integram, quanto à criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. O caput do artigo em comento diz que a família, base da sociedade "tem especial proteção do Estado", incluindo a assistência que o § 8º traz. Há nesse parágrafo uma especificação, quando o texto diz que "o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram". Nesse sentido não é a entidade familiar, em si, que o Estado prestará assistência, mas ao marido, à mulher, ou aos filhos, segundo as necessidades de cada um, até mesmo em contraposição a outros membros. Esse dispositivo impõe ao Estado coibir a violência no âmbito das relações entre os integrantes da família. [21]
Os componentes da sociedade devem cobrar do Estado a sua atuação efetiva na implementação de medidas que promovam a extinção da violência doméstica da sociedade. Sabe-se que a mulher, em especial, pode ser vítima de violência em todos os seus aspectos, tanto de pessoas do sexo masculino quanto até mesmo de pessoas do mesmo sexo, em nível que ultrapassa de muito as regras da simples correção educacional que recebe de seus pais e, também, em muitas vezes, é vítima de seu próprio marido quando constitui uma família. Mas não se pode dizer que somente a mulher, desde a infância, subordinando-se a educação dos seus pais e depois quando constitui o matrimônio, "subordinando-se" ao seu marido, é que necessita da proteção do Estado quando ameaçada a sua integridade, como a Lei dispõe. Mas também o homem está dentre aqueles que integram a família e que, no âmbito de suas relações, merece, portanto, total proteção do Estado.
Silva diz que "em qualquer desses casos é dever do Estado intervir para fazer cessar a violência e punir o responsável por sua prática" [22].
A função do Estado é assegurar proteção à família, segundo as necessidades dos membros que a integram. Nesse diapasão, em alguns Estados, a criação de Varas Especializadas de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher vítima de violência já se encontra em funcionamento, bem como o Ministério Público Estadual. Tudo isso para dar efetividade à proteção constitucional que o § 8° do art. 226 da CF/88 prevê.
Reforçando o posicionamento de constitucionalidade da Lei Maria da Penha com base no art. 226, § 8º da CF/88, chega-se a conclusão de que tal dispositivo confere ao Poder Legislativo a possibilidade de criação de uma norma específica capaz de garantir as condições de chancelar determinadas situações cautelares a serem providas pelo Poder Judiciário.
O governo passa a atuar no combate a violência contra a mulher, propondo alternativas para essas demandas. Alternativas essas não só para as mulheres vítimas de violência e que precisam de proteção, mas também para todos os membros que integram a família, respeitando um princípio fundamental de cada indivíduo, que é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Assim, esse dispositivo surgiu para dar efetividade e sustentação à própria existência da legislação editada, que é a Lei 11.340/2006.
O TJ de Minas Gerais proferiu a primeira decisão sobre o assunto, afastando o óbice de inconstitucionalidade à análise das medidas protetivas da Lei, aduzindo que a Lei deve ser interpretada afastando-se a discriminação criada, não negando vigência à norma por inconstitucionalidade que é facilmente superada pelo só afastamento da condição pessoal de mulher nela existente. Basta ao intérprete afastar a condição pessoal de mulher em situação de risco doméstico, suscitada na sua criação, para que não haja qualquer inconstitucionalidade possível, estendendo-se os efeitos da norma a quaisquer indivíduos que estejam em idêntica situação de violência familiar, ou doméstica, sejam eles homens, mulheres ou crianças. A leitura da Lei, sem a discriminação criada, não apresenta qualquer mácula de inconstitucionalidade, bastando afastar as disposições qualificadoras de violência doméstica à mulher, para violência doméstica a qualquer indivíduo da relação familiar, para que seja plenamente lícita suas disposições. Nesse contexto, inexiste a condição de inconstitucionalidade decorrente da discriminação produzida, mas tão somente uma imposição inconstitucional que deve ser suplantada pelo intérprete equiparando as condições de homem e mulher, de modo a permitir a análise da pretensão que é da competência do Juízo que afastou a incidência da norma.
Decretar a Lei Maria da Penha como inconstitucional, eliminando-a da ordem jurídica, seria retirar direitos legitimamente conferidos. Essa não é a função dos tribunais. Assim, deve-se precisamente estender os benefícios da Lei aos discriminados que solicitarem perante o Poder Judiciário, caso a caso.
É claro que, ao decidir sobre a questão da inconstitucionalidade da Lei, a interpretação, análise e fundamentação são dadas de forma a abranger as necessidades que surgem. Nesse sentido, cabe a análise do pedido do necessitado que a requer, pois o art. 226, § 8º da CF/88 compatibiliza-se e harmoniza-se de forma a propiciar a aplicação da Lei tanto para mulheres quanto para homens em situação de risco ou violência decorrente da relação familiar.
Tal inconstitucionalidade não autoriza a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, mas, tão-somente, a extensão dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso. Não sendo possível, portanto, a simples eliminação da norma produzida como elemento para afastar a análise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art. 5º, inciso II, combinado com o art. 21, inciso I e art. 226, § 8º da CF/88, compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicação indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situação de risco ou de violência decorrentes da relação familiar.
Hoje, com base nas freqüentes decisões proferidas, vê-se a aplicação da referida Lei para aquele que necessita, não tratando somente de vítima específica mulher (somente esta como sujeito passivo).
Portanto, defendemos que o dispositivo constitucional em análise tem como fundamento servir de efetivação à constitucionalidade da Lei Maria da Penha, bem como proporcionar a possibilidade de aplicação da Lei em favor do homem, ou melhor, dos necessitados na família.
