5. Fixação do piso indenizatório de ofício e o princípio da ampla defesa

O processo, em geral, e o processo penal, em particular, assentam-se em premissas cuja missão é tanto conferir alicerce ao feixe de normas que os regulamenta, quanto iluminar sua aplicação e interpretação. Dentre elas, encontra-se, em local de destaque, o princípio da ampla defesa, o qual, ao lado do princípio do contraditório, são os corolários da garantia fundamental do devido processo legal, prevista no art. 5º, LIV, da Constituição 29.

Temos que a fixação do valor mínimo de indenização não implica em ofensa ao princípio da ampla defesa. Em primeiro lugar, porque, em se tratando de delitos de conotação patrimonial direta, a questão relativa ao valor do objeto ou do prejuízo adquire relevo até mesmo para a fixação da pena 30 ou, em certas hipóteses excepcionais, para o reconhecimento da própria atipicidade material, quando se aplica o princípio da insignificância ou bagatela 31. Em segundo lugar porque, ciente a defesa que a reparação de danos é efeito genérico da sentença penal condenatória, bem como do dever judicial de, quando possível, fixar o valor mínimo, deverá envidar esforços para demonstrar o equívoco do suposto montante do prejuízo causado à vítima, que aparentemente salta aos olhos dos elementos probatórios colhidos durante a instrução criminal ou aferidos até mesmo pelo auto de avaliação oriundo da fase investigativa policial. Assim, poderá a defesa elencar os meios de provas necessários para a demonstração do real prejuízo causado. Nem se cogite de desvirtuamento da instrução criminal, pois a linha argumentativa da defesa, nos crimes de reflexo patrimonial imediato, hodiernamente volta-se mesmo a essas questões.

6. Insurgências quanto ao valor

No caso de discordância do acusado quanto ao valor fixado, cremos que a questão deva ser dirimida por meio de apelação, devolvendo-se ao tribunal competente o julgamento da questão.

O Ministério Público, contudo, somente teria interesse processual para o manejamento do recurso de apelação nos casos de interesses metaindividuais, conforme já sustentamos acima. Nos demais casos, tratando-se de matérias afetas aos direitos disponíveis da vítima ou seus representantes, desfalecer-lhe-ia aludido interesse.

Assim, em se tratando de interesses individuais disponíveis, em ações públicas, apenas o assistente de acusação teria legitimidade e interesse para a interposição da apelação visando à fixação ou exacerbação do valor indenizatório. Em ações privadas, igual faculdade caberia ao querelante.

Na eventualidade de transitar em julgado a decisão que fixa o valor mínimo da indenização, ela se transformará em título executivo judicial completo, franqueando-se ao ofendido ou seus representantes o ajuizamento de ação executiva 32. Observamos, porém, que isto não obstará a propositura de ação civil , de conhecimento, inclusive contra terceira pessoa que não o acusado 33, ou mesmo para liquidação da sentença contra o condenado criminalmente 34, com o objetivo, em ambos os casos, de ser fixada uma indenização mais vultosa, "descontando-se" desta, para se evitar o enriquecimento sem causa, o valor incorporado ao título executivo judicial.

Considerações finais

À evidência não pretendemos realizar incursões teóricas complexas sobre o árduo tema das relações entre a jurisdição criminal e a civil. Nosso objetivo foi apenas o de ressaltar a controvérsia gerada pela nova redação conferida ao art. 387, IV, do CPP, e, com isto, demonstrar o relativo acerto do legislador ao permitir que o juiz criminal volte seus olhos para a vítima, e exclusivamente para ela, quanto à fixação do valor mínimo da indenização.

Por outro lado, no que diz respeito às questões procedimentais, também nos preocupamos em salientar a possibilidade de sua fixação de ofício pelo julgador, não implicando este fato em qualquer lesão ao princípio da iniciativa das partes e da ampla defesa, afirmando que, de há muito, a sentença criminal condenatória ocasiona a certeza da obrigação do ofendido de reparar o dano, por força do art. 91, I, do CP, e o que fez a novel legislação foi apenas tentar afastar a necessidade, mas não a possibilidade, a critério do ofendido, da fase de liquidação da sentença penal, admitindo-se o ajuizamento imediato da ação de execução no juízo cível.

Bibliografia

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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3ª ed. São Paulo: RT, 2006.

Notas

1. Vladimir Brega Filho escreve: "Vitimologia é o estudo da vítima em seus diferentes aspectos. Eduardo Mayr conceitua vitimologia como sendo ´...o estudo da vítima no que se refere à sua personalidade, quer do ponto de vista biológico, psicológico e social, quer o de sua proteção social e jurídica, bem como dos meios de vitimização, sua inter-relação com o vitimizador e aspectos interdisciplinares e comparativos´. (apud RIBEIRO, 2001, p. 30). Percebe-se, então, que a vitimologia é muito mais do que o estudo da vítima na ocorrência do delito, pois estuda os vários momentos do crime, desde sua ocorrência até suas conseqüências. Entre os objetivos finais da vitimologia destacamos os seguintes: evidenciar a importância da vítima; explicar a conduta da vítima; medidas para reduzir a ocorrência do dano; e assistência às vítimas, onde incluímos a reparação dos danos causados pelo delito" (BREGA FILHO, Vladimir. A reparação do dano no direito penal brasileiro. Jacarezinho: Revista Argumenta, 2003, vol. 3.).

2. Rogério Greco aclara: "Tanto a representação criminal como a requisição do Ministro da Justiça são consideradas condições de procedibilidade para o regular exercício da ação penal de iniciativa pública condicionada, sem as quais se torna impossível a abertura de inquérito policial ou o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público" (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, p. 227).

3. Observe-se a semelhança entre ambas as figuras, tanto é que foram inseridas no mesmo inciso. A única diferença reside no momento de sua ocorrência: enquanto a renúncia pode ser exercida antes do oferecimento da queixa, o perdão ocorre após esse momento. Guilherme de Souza Nucci destaca, em relação a eles: "Nota-se, pois, como são semelhantes os dois institutos. A única grande diferença entre ambos é que a renúncia ocorre antes do ajuizamento da ação e o perdão, depois. Tanto a renúncia como o perdão podem ser expressos ou tácitos. Expressos, quando ocorrem através de declaração escrita e assinada pelo ofendido ou seu procurador, com poderes especiais (não obrigatoriamente advogado). Tácitos, quando o querelante praticar atos incompatíveis com o desejo de processar o ofensor (art. 104, parágrafo único, 1ª parte, e art. 106, par. 1º, do CP). Ex: reatamento de amizade, não se incluindo nisso as relações de civilidade ou profissionais" (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e especial. São Paulo; Revista dos Tribunais, p. 527).

4. Sebastião Feltrin destaca: "O jus puniendi pertence ao Estado. Somente ele pode processar o infrator e aplicar-lhe uma pena, seja a ação de natureza pública ou de iniciativa privada. Não pode ele, contudo, fazê-lo arbitrariamente e com desrespeito ao devido processo legal. O fundamento constitucional do direito de ação, como afirma TOURINHO FILHO, repousa na proibição de fazer justiça com as próprias mãos (...). Da mesma forma que a proibição da autotutela criou o direito de ação para todos nós, a limitação ao poder de auto-executar o direito de punir criou, também, para o Estado-administração, o direito de se dirigir ao Estado-juiz, dele reclamando uma decisão sobre determinada pretensão punitiva. Nesta autolimitação do jus puniendi, realçada nos incisos XXXV, LIII e LIV do art. 5º da CF, descansa o fundamento constitucional da ação penal, como direito do Estado-administração de reclamar do Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo". (FELTRIN, Sebastião, in FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 557, vol. 2).

5. Guilherme de Souza Nucci assinala, quanto ao efeito genérico de reparar o dano: "Trata-se de efeito automático, que não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença condenatória e destina-se a formar título executivo judicial para a propositura da ação civil ex delicto" (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 487).

6. Diz o art. 475-N, II, do CPC: "São títulos executivos judiciais: (...) II – a sentença penal condenatória transitada em julgado".

7. Por todos, MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Código penal interpretado. São Paulo: Atlas, 7ª. Ed., 2011, p. 482.

8. Há quem não reconheça a natureza de mero incidente processual, dizendo que a ausência de citação pouco importa para o reconhecimento de ação autônoma tendente à liquidação da sentença. Neste sentido, Luiz Rodrigues Wambier destaca: "o fato de não mais se exigir, formalmente, a realização de citação para a angularizaração da relação jurídico-processual, não autoriza que se entenda que se está, no caso, diante de mero incidente processual, integrante de uma ação mais ampla" (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 109).

9. Fredie Didier Jr. salienta: "Com a Lei 11.232/2005, pretendeu-se eliminar o processo de liquidação de sentença. A regra agora é que a liquidação deve ser buscada numa fase do processo, que tem múltiplos objetivos (é sincrético): certificar o direito, liquidar (complementar a certificação) e efetivar a decisão judicial" (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 2º vol. Salvador: Podivm, 2007, p. 390).

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10. Ou "exigir seu cumprimento", para sermos mais consentâneos com a novel legislação.

11. Conforme sustenta Andrey Borges de Mendonça, a alteração "visou afastar esse longo caminho de liquidação da sentença penal condenatória. Determina, assim, que o magistrado deve fixar um valor mínimo para a reparação de danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Este valor mínimo torna o título executivo líquido, ao menos em parte, ao permitir que a vítima, desde logo, proceda ao cumprimento de sentença perante o juízo cível. Completa o art. 63, parágrafo único, do CPP que este valor mínimo fixado na sentença condenatória não impedirá a parte de buscar a liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido" (MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do código de processo penal, p. 239).

12. Por todos, eis o entendimento de Guilherme de Souza Nucci: "admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: RT, 9ª ed. 2009, p. 701).

13. Em recentes julgados, manifestou-se o TJSP pela necessidade de pedido formal, como no julgamento da Ap. 0000300-23.2007.8.26.0355, 7ª Câm. Dir. Crim., rel. des. SYDNEI DE OLIVEIRA JR., comarca de Miracatu, julgado em 16.06.2011.

14. Tratava-se dos famigerados processos judicialiformes, iniciados por portaria do próprio juízo, nas hipóteses de contravenções penais (arts. 26. e 531 do CPP) e crimes de lesão e homicídios culposos, sendo conhecida a autoria nos primeiros quinze dias (Lei n. 4.611/65).

15. Se bem que o próprio sistema admite exceções, tais como a possibilidade de o magistrado, de ofício, conceder habeas corpus, decretar prisão preventiva e determinar a produção de provas.

16. O eg. STJ já chegou a assentar: "Na sociedade contemporânea de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos princípios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Ministério Público uma instituição de extraordinário valor na defesa da cidadania" (STJ – REsp 89.646-PR – rel. min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Diário da Justiça, Seção I, 24 fev. 1997, p. 3.340).

17. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas destacam, quanto ao bem jurídico tutelado pela norma penal ambiental: "Para encontrar qual o bem jurídico protegido em qualquer tipo penal, deve o intérprete ou o aplicador do Direito colocar-se em posição que lhe permita analisar o delito numa perspectiva sociológica e constitucional, procurando compreender as razões que levaram o legislador a tipificar determinadas condutas. Nos crimes ambientais, tomando por tal assertiva, podemos dizer que o bem jurídico protegido é o meio ambiente em toda a sua amplitude, na abrangência do conjunto" (FREITAS, Vladimir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 38).

18. O art. 257. do CPP passou a contar com a seguinte redação: "Ao Ministério Público cabe: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e II – fiscalizar a execução da lei." É lógico que, em tese, o pedido indenizatório estaria abrangido pela prerrogativa de "promover a ação penal pública". Entretanto, por se tratar de atuação excepcional, deveria haver permissivo legal expresso. Uma hermenêutica principiológica também não conduziria à conclusão. Por isto, a necessidade de dispositivo legal expresso. Ainda assim, não faltariam críticas!

19. Guardadas as peculiaridades, entende-se que o art. 68. do CPP não foi recepcionado pela atual ordem constitucional, pois a promoção da ação civil ex delicto não se compatibiliza com a missão constitucional do Ministério Público, sendo a matéria afeta à atuação da Defensoria Pública. Decidiu o STJ, entretanto, que o dispositivo permanece constitucionalmente hígido para localidades nas quais não haja se instalado a Defensoria Pública. Trata-se da tese da inconstitucionalidade progressiva, explanada no julgamento dos REsp 58.658/MG, DJU, 11.11.1996, p. 43715; REsp 94.070/SP, DJU 9.6.1997, p. 25545.

20. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes sustentam: "o assistente de acusação também intervém no processo com a finalidade de cooperar com a justiça, figurando como assistente do MP ad coadjuvandum. Assim, com relação à condenação, o ofendido tem o mesmo interesse-utilidade da parte principal na justa aplicação da pena. Já com relação à revogação dos benefícios penais, como o sursis, a atividade de colaboração do ofendido com a justiça esgota-se, no nosso sistema processual, com a condenação (art. 598, CPP), não se podendo vislumbrar seu interesse na modificação de benefícios inerentes à execução da pena" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. São Paulo: RT, 1996, p. 88).

21. Neste sentido, por todos, Cândido Rangel Dinamarco afirma que "...a sentença condenatória penal equivale à civil como título executivo, uma vez que, ainda que por vias indiretas, ela cumpre a dupla finalidade de declarar o direito e aplicar a vontade sancionatória. Ela terá a eficácia de uma condenação civil ordinária quando as circunstâncias do caso identificarem desde logo o bem a restituir (coisa furtada, ou que haja sido objeto de um estelionato, apropriação indébita etc) ou revelarem o valor a ser pago como reparação (dinheiro, ações cotadas em bolsa). Nos demais casos, sendo necessária a liquidação do quantum debeatur, a sentença penal condenatória terá, para o fim da execução civil, a qualificação de uma condenação genérica " – grifamos (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. IV. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 258),

22. Para a compreensão da extensão do tema, remetemos o leitor aos artigos 944 a 954 do Código Civil.

23. O art. 460. do CPC proíbe sentenças ultra, extra e citra petitas.

24. São os crimes de furto (arts. 155. e 156), roubo e extorsão (arts. 157. a 160), usurpação (arts. 161. e 162), dano (arts. 163. a 167), apropriação indébita (arts. 168. a 170) e estelionato e outras fraudes (arts. 171. a 179).

25. É o que ocorre com os delitos de peculato (arts. 312. e 313), emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315), concussão (art. 316), corrupção passiva (art. 317) e facilitação de contrabando e descaminho (art. 318).

26. É a posição, por exemplo, de Yordan Moreira Delgado e Werton Magalhães Costa, in "Comentários à reforma do Código de Processo Penal e lei do trânsito". Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 72.

27. Carlos Roberto Gonçalves aponta: "O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 570).

28. Eugenio Pacelli de Oliveira destaca: "A nosso aviso, a nova legislação deve ser entendida nestes termos estritos, impedindo o alargamento da instrução criminal para a discussão acerca dos possíveis desdobramentos da responsabilidade civil. Não há que se pretender discutir, por exemplo, o dever de reparação do dano moral" (OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 584).

29. Eugênio Pacelli de Oliveira apresenta distinção interessante entre ambos os corolários, ao afirmar o seguinte: "Embora ainda se encontrem defensores da ideia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base. É que, sob a perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de poder a defesa impugnar toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação (...) Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, também quando prejudicial ao acusado (OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 23-24).

30. O exemplo por excelência é o do furto privilegiado, previsto no art. 155, par. 2º, do CP: "Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa".

31. De forma específica ao delito de furto, salutares as palavras de Rogério Greco: "No caso de furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no parágrafo 2º do art. 155. do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta" (GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, p. 416).

32. Em se tratando de interesses metaindividuais, o órgão estatal com atribuição para tanto promoverá a execução.

33. Art. 64. do CPP: "Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil".

34. Art. 63: "Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros".

Abstract: this present work aims to consider some issues related to the attribution of minimum recovery in condemnatory criminal decisions. To do so, it starts from the focus given to the victim, specially to the criminal procedure, as the legislative´s alteration´s greatest object. Considering the statute-law 11.719/2009, it highlights it is not necessary an express request, what does not harm the principles of free initiative of parties and broad defense. It observes also that the intention was to abrupt the "liquidation" phase, going straight to the demand of the fixed amount. It analyses procedural questions concerning stand and possible insurgencies about the amount, to conclude for the reform´s legislator, avoiding a miscarriage of criminal evidence´s phase.

Key words : victim; criminal decision; minimun recovery.