Reflexões sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

6 PRAZO PRESCRICIONAL

Além de já terem pacificado que a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado^[66], os tribunais trabalhistas têm dois entendimentos hoje pacificados acerca da relação entre aviso prévio e prescrição. O primeiro é o de que a prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio^[67]. O segundo o de que o prazo prescricional deve ser contado a partir do final da data do término do aviso prévio, mesmo que esse seja indenizado^[68]. Não há razão alguma para se imaginar que este entendimento será modificado após a aprovação da Lei 12.506. Tem-se, com isso, que o empregado que, após mais de vinte anos de serviço, for dispensado e tiver o seu período de aviso prévio indenizado poderá ajuizar a ação até dois anos e noventa dias após o último dia de serviços efetivamente prestados, cabendo ressaltar que a contagem do prazo do aviso prévio é feita excluindo-se o dia do começa e incluindo o do vencimento^[69]. O prazo em questão não começará, entretanto, durante a fluência de garantia de emprego^[70]. Logo, a vítima de acidente de trabalho, com mais de vinte anos de serviço, que houver retornado ao exercício de suas funções não poderá ser preavisada noventa dias antes do término da estabilidade prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91^[71] para que a cessação do trabalho coincida com a cessação da garantia de emprego. Tem-se, com isso, que, nesta circunstância, o trabalhador vítima de acidente do trabalho tem a remuneração garantida pelos 15 meses subseqüentes ao seu retorno às atividades, ainda que acabe trabalhando apenas 12 meses por opção do empregador em não desfrutar de seu trabalho durante o aviso prévio.

Cabe destacar ainda que o artigo 487, § 6º determina, com clareza solar que em caso de reajustamento salarial coletivo durante o período de aviso prévio trabalhado ou indenizado este beneficiará os empregados já dispensados^[72]. Caso o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho já tenha sido formalizado, deverá ser feito um termo complementar para pagamento das diferenças decorrentes do reajuste^[73].

Pela mesma razão, o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979, que estatui que “O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço”^[74]. A questão é que doravante o empregador que não quiser se sujeitar a o pagamento de um salário adicional terá que dispensar o empregado com mais de vinte anos de serviço pelo menos 90 dias antes do reajuste salarial.

Saliente-se, por oportuno, que a jurisprudência há muito consagrou o entendimento de que a cessação da atividade da empresa não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio^[75]. Há, contudo, e não é demais lembrar isso, respeitável doutrina sustentando não ser possível falar em aviso prévio quando o contrato se extingue em razão da falência ou concordata do empregador^[76].

Não obstante o 487, § 6º afirme textualmente que o aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos legais, a jurisprudência tem afirmado que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias^[77]. Uma possível explicação estaria relacionada com o fato de o aludido parágrafo se dedicar a aplicação dos reajustes salariais durante a projeção do aviso prévio indenizado. Em decorrência da limitação dos efeitos da projeção do aviso prévio à questões econômicas, a jurisprudência não reconhece a estabilidade provisória do empregado que tem o seu registro de candidatura a cargo de dirigente sindical formalizado durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado^[78].

A jurisprudência também tem entendido que o cálculo da multa de 40% do FGTS não deverá levar em conta a projeção do aviso prévio indenizado, por não haver previsão legal reconhecendo a sua integração na base de cálculo, não se tratando, portanto, de um dos efeitos legais do aviso prévio^{[ 79]}. Curiosamente, entretanto, se o aviso prévio prolongado for previsto por meio de norma coletiva que silencia sobre o alcance de seus efeitos jurídicos, entende que ele se computa integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias^[80]. Se mantiver essa mesma linha de raciocínio, o Tribunal Superior do Trabalho não reconhecerá ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço efeitos sobre as verbas rescisórias, por ter ele sido regulado em lei^[81].

O aviso prévio indenizado sofre incidência de contribuição para o FGTS^[82]. Sua base de cálculo deverá contemplar também as horas extras habituais^[83].

No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário^[84].

Faz todo sentido concluir que a jurisprudência manterá o entendimento de que a ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória^[85]. Deverá, de igual maneira, ser mantido o entendimento de que o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, cabendo o empregador pagar o respectivo valor, ainda que o empregado peça dispensa, salvo ele obtiver novo emprego^[86].

7 DISPENSA OBSTATIVA

Um dos grandes receios que se teve, assim que o projeto que viria a resultar na lei 12.506 foi aprovado pela Câmara dos Deputados, foi que as empresas dispensassem os empregados com muito tempo de casa para evitar pagar aviso prévio mais elevado. É possível que esta circunstância tenha se verificado em alguns casos. Se efetivamente tiver ocorrido, resta inquestionável que esta despedida, formalizada entre a aprovação da lei e a sua sanção e subseqüente início de vigência é obstativa da aquisição do direito ao aviso prévio proporcional. Esse tipo de despedida que visa a tornar inócuo o direito assegurado pela legislação vem sendo reputado ilícito por afrontar a dignidade da pessoa da trabalhadora (CF, art. 1º, III), por relegar a um segundo plano o valor social do trabalho (CF, art. 1º, IV) e por desrespeitar a boa-fé que deve pautar a execução dos contratos (CC, art. 187 e 422)^[87]. O empregador que a praticou deverá, portanto, ser condenado ao pagamento do aviso prévio proporcional, ainda que a legislação ainda não tivesse efetivamente entrado em vigor.

Há também quem demonstre receio de que o novo aviso prévio proporcional ao tempo de serviço acabe incentivando a prática de demitir funcionários com mais tempo de casa para não ter que pagar o aviso maior. Esta situação pode, eventualmente, se verificar, razão pela qual a preocupação não deve ser descartada. Há que se reconhecer, contudo, que ela não deverá se tornar comum. Em uma época em que muito se tem noticiado uma suposta crise de falta de mão-de-obra qualificada^[88] e a dificuldade de retenção de bons profissionais^[89], não é razoável imaginar que os empregadores decidam dispensar os profissionais que estão apresentando bom rendimento e aumentando a produtividade apenas porque o decurso do tempo está lhe assegurando o aumento no pagamento a título de aviso prévio proporcional. Ademais, conquanto a mudança traga um impacto inicial muito grande no passivo trabalhista das empresas, pois aumentará a conta para eventual dispensa dos trabalhadores que já integram seus quadros o aumento de três dias de aviso por ano trabalhado não é, em um longo prazo, tão significativo na gestão de pessoal^[90]. Isto porque o novo empregado contratado para substituir aquele mais antigo também adquirirá, fatalmente, direito a aviso prévio maior a cada aniversário de sua contratação. O empregador que ficar substituindo mão-de-obra periodicamente, para evitar que algum trabalhador passe mais de um ano na empresa e adquira três dias a mais de aviso prévio será sancionado pela própria natureza de sua escolha gerencial, porquanto esta implica em redução de produtividade a cada substituição e despesas periódicas com o treinamento do novo empregado.

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8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto é forçoso reconhecer que o Congresso Nacional demorou 23 anos para regulamentar o artigo 7º, XXI da Constituição Federal, e quando finalmente o fez, editou norma bastante inadequada. O texto legal aprovado conta com apenas dois dispositivos e apresenta mais dúvidas do que esclarecimentos. Como tentativa de contribuição para solucionar as controvérsias que já se manifestam, sustentou-se neste trabalho que:

1. Os contratos que tiverem se encerrados antes da Lei 12.506 constituem ato jurídico perfeito, não sendo, outrossim, afetados pela nova norma, salvo hipótese de despedida abusiva. As pessoas que já estavam empregadas há vários anos quando a mencionada norma começou a viger, quando finalmente forem dispensadas farão jus a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço;

2. No silêncio da norma, há que se concluir que os três dias a mais de aviso prévio serão devidos a partir de cada aniversário. Quando, entretanto, o empregador dispensar os trabalhadores com salário muito alto imediatamente antes de completar mais um ano de contrato de trabalho deverá ele incluir nos dias de trabalho ou no pagamento mais três dias de aviso prévio.

3. A disciplina atinente ao aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador permanece apenas no artigo 487 da CLT, não se lhe aplicando, por conseguinte, a regra da proporcionalidade;

4. Como só há previsão de opção por folga para a hipótese do inciso II do artigo 488 (aviso prévio de 30 dias), somente nesse caso poderá o empregado optar pela substituição da redução diária da jornada por dias de folga. Em todos os demais casos terá, sempre que o empregador não optar por indenizar o aviso prévio, que se contentar com o trabalho em jornada reduzida;

5. O prazo prescricional para ingresso com a reclamação conta-se da data do término do aviso prévio ainda que indenizado razão pela qual o empregado que, após mais de vinte anos de serviço, for dispensado e tiver o seu período de aviso prévio indenizado poderá ingressar com a ação até dois anos e noventa dias após o último dia de serviços efetivamente prestados;

6. Como o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço não começa durante a fluência de garantia de emprego, a vítima de acidente de trabalho, com mais de vinte anos de serviço, que houver retornado ao exercício de suas funções tem a remuneração garantida pelos 15 meses subsequentes ao seu retorno às atividades, ainda que acabe trabalhando apenas 12 meses por opção do empregador em não desfrutar de seu trabalho durante o aviso prévio;

7. Se mantiver linha de raciocínio adotada atualmente, o Tribunal Superior do Trabalho não reconhecerá ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço efeitos sobre as verbas rescisórias, por ter ele sido regulado em lei;

8. A empresa que houver dispensado empregado com muito tempo de casa para evitar pagar aviso prévio mais elevado, entre a data da aprovação do projeto na Câmara dos Deputados e a o início da vigência da Lei 12.506, incorreu em flagrante dispensa obstativa devendo, portanto, ser condenada ao pagamento do aviso prévio proporcional.

Notas

1. Artigo publicado na Revista Justiça do Trabalho, ano 28, n. 334, outubro 2011, pp 77-126.
2. Mestre e doutorando em Direito do Trabalho pela USP. Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho em diversos cursos de graduação e pós-graduação. Membro pesquisador do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior. Sócio do escritório Serodio & Boucinhas Advogados Associados www.serodioboucinhas.com.br . Autor de obras e artigos jurídicos.
3. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paul: Saraiva, 2010, p. 470.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 189.
5. MAGANO, Octávio Bueno; MALLET, Estêvão. O direito do trabalho na Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 143.
6. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op cit, p. 16.
7. Não é demais salientar que a jurisprudência sempre refutou a autoaplicabilidade do aviso prévio, consoante se extrai da Orientação Jurisprudencial 84 da SDI-I do TST, que assim dispõe: “AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável”.
8. SILVA, Carlos Alberto Barata da. Compendio de direito do trabalho: parte geral e contrato individual de trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1978, p. 452. Os outros princípios que o eminente Ministro do TST identificava a partir do texto do artigo 487 seriam o segundo o qual aviso prévio apenas é devido nos casos de rescisão dos contratos por prazo indeterminado e o de que não cabe aviso prévio nas rescisões justas.
9. Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
10. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
11. Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
12. "Mandado de injunção: ausência de regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da Constituição da República. Mora legislativa: critério objetivo de sua verificação: procedência para declarar a mora e comunicar a decisão ao Congresso Nacional para que a supra." (MI 695, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-3-2007, Plenário, DJ de 20-4-2007.) “Mandado de injunção. Art. 7º, XXI da Constituição. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Situação de mora do legislador ordinário na atividade de regulamentar o aviso prévio, como previsto no art. 7º, XXI da Constituição. Falta de perspectiva de qualquer benefício ao peticionário, visto que dispensado em perfeita sintonia com o direito positivo da época – circunstância impeditiva de desdobramentos, no caso concreto, em favor do impetrante. Mandado de injunção parcialmente deferido, com o reconhecimento da mora do Congresso Nacional.” (MI 369, Rel. p/ o ac. Min. Francisco Rezek, julgamento em 19-8-1992, Plenário, DJ de 26-2-1993.)
13. CABRAL, Maria Clara e OLIVEIRA, Ana Carolina. Aviso prévio de até 90 dias é aprovado pelos deputados. Folha de São Paulo, quinta-feira, 22 de setembro de 2011, A12.
14. Conforme notícia publicada no sítio do Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182667&caixaBusca=N
15. Idem.
16. Idem.
17. Idem.
18. Idem.
19. BASIL, Juliano. Empresários rejeitam aviso-prévio retroativo: entidades vão ao STF e pedem que ampliação do prazo do benefício só funcione para novas demissões. Valor Econômico, sexta-feira e fim de semana, 19, 20 e 21 de agosto de 2011, p. A3.
20. Idem
21. Idem
22. CABRAL, Maria Clara e SELIGMAN, Felipe. Câmara e STF negociaram aviso prévio. Folha de São Paulo, sexta-feira, 23 de setembro de 2011, p. B3.
23. Idem.
24. Idem.
25. MUZZOLON, Paulo. Aviso prévio maior pode beneficiar domésticos. Folha de São Paulo, sábado, 24 de setembro de 2011, p. B4.
26. Aviso prévio prejudica emprego, diz Fiesp: para trabalhadores, porém, normas aprovadas no Congresso Nacional inibem rotatividade e dão mais segurança. Folha de São Paulo, sexta-feira, 23 de setembro de 2011, p. B1.
27. Idem.
28. ARRUDA FILHO, José Roberto de. Decisão com economia do país ainda aquecida embute risco. Folha de São Paulo, sexta-feira, 23 de setembro de 2011, B3.
29. Idem.
30. Idem.
31. CÉZARI, Marcos. Benefício para o empregado elevará encargos trabalhistas. Folha de São Paulo, quinta-feira, 22 de setembro de 2011, A12.
32. Aviso prévio prejudica emprego, diz Fiesp: para trabalhadores, porém, normas aprovadas no Congresso Nacional inibem rotatividade e dão mais segurança. Folha de São Paulo, sexta-feira, 23 de setembro de 2011, p. B1.
33. Art. 1º (...)
34. § 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.
35. Esta solução guarda semelhança com a que havia sido adotada pela Súmula 26 do TST que estatuía que: “ESTABILIDADE (cancelada). Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa”. Não é desarrazoado esclarecer que o cancelamento do verbete em questão deveu-se ao fim da estabilidade decenal, que tornou desnecessária a sua prescrição, e não a uma mudança substancial no entendimento que consagrara.
36. MAGANO, Octávio Bueno, MALLET, Estêvão; op cit, p. 144.
37. Idem, p. 144/145.
38. Idem, p. 145.
39. Disponível em: http://www.sindpd.org.br/conteudo/convencoes/cct2010.pdf
40. A Circular 010/2011 do Ministério do Trabalho Emprego respalda esta possibilidade ao estatuir, em seu artigo 17, 6, que “as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei n° 12.506, de 2011”.
41. MUZZOLON, Paulo. Aviso prévio maior pode beneficiar domésticos. Folha de São Paulo, sábado, 24 de setembro de 2011, p. B4.
42. Folha de São Paulo, quarta-feira, 12 de outubro de 2011, B1.
43. CABRAL, Maria Clara e OLIVEIRA, Ana Carolina. Aviso prévio de até 90 dias é aprovado pelos deputados. Folha de São Paulo, quinta-feira, 22 de setembro de 2011, A12.
44. PASTORE, José. Decisões atrasadas aumentam a insegurança. Folha de São Paulo, quarta-feira, 12 de outubro de 2011, p. B3.
45. Assim dispõe o artigo 2º da Lei 12.506: “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
46. MAGANO, Octávio Bueno. Manual de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1980, p. 112.
47. Ibidem.
48. Idem, p. 113.
49. Idem, p. 114.
50. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. op cit, p. 190.
51. Idem, p. 189.
52. Ibidem.
53. Idem, p. 192.
54. MAGANO, Octávio Bueno, MALLET, Estêvão; op cit, p. 144.
55. Simulação indica novos valores para aviso prévio. Folha de São Paulo, quinta-feira, 13 de outubro de 2011, p. B3.
56. Idem.
57. Folha de São Paulo, quarta-feira, 12 de outubro de 2011, B1. O jornalista Marcos Cesari, por sua vez, após sustentar que a empresa pode exigir que o empregado cumpra o aviso prévio integralmente tanto se a demissão for por iniciativa dela (sem justa causa) como dele (pedido de demissão) e observar que nesses casos, o custo do aviso prévio maior não teria impacto sobre os encargos, uma vez que a empresa teria gasto adicional, mas, ao mesmo tempo, o trabalhador estaria gerando receita para ela, pondera que esse aviso prévio maior poderia gerar um desgaste para ambas as partes – para a empresa, que teria de manter em seu quadro um funcionário que ela entende não desejar mais (no caso de tê-lo dispensado), e para o empregado, que teria de trabalhar em um local que entende não ser o mais adequado para ele (no caso de ter pedido demissão) ” (CÉZARI, Marcos. Benefício para o empregado elevará encargos trabalhistas. Folha de São Paulo, quinta-feira, 22 de setembro de 2011, A12). Essa preocupação, entretanto, não se justifica, vez que tanto empregado quanto empregador podem não cumprir ou não exigir o cumprimento do aviso prévio com prazo proporcionalmente aumentado conforme o tempo de prestação de serviços desse. Bastará para tanto que optem por arcar com a sanção pecuniária correspondente que será o pagamento do período como indenização, no caso do empregador(Art. 487,§ 1º); ou a possibilidade de desconto do aludido valor de eventual crédito que tenha a receber, no caso do empregado(Art. 487,§ 2º).
58. SILVA, Carlos Alberto Barata da. Op cit, p. 453.
59. Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
60. II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
61. Este foi o entendimento adotado mais recentemente pelo Ministério do Trabalho e Emprego que, no artigo 17, 2 da Circular 010/2011, dispôs que “a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1o da norma sob comento (referindo-se à Lei 12.506/2011) aplica-se, exclusivamente, para os casos de rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, promovida pelo empregador”;
62. Razão assiste, quanto a este ponto, à Barata da Silva, “Não diz a lei brasileira a quem compete fixar o momento em que o trabalhador poderá procurar novo emprego. (...) Há quem afirme que cabe ao próprio trabalhador escolher o momento adequado para a redução de sua jornada, pois ele é que sabe as conveniências e possibilidades do mercado que lhe interessa. A verdade, contudo, é que – pelo silêncio do legislador e pelo fato de que a lei nacional concede ao empregador o poder diretivo da empresa – a conclusão certa é atribuir ao empresário o direito de indicar, unilateralmente, ao trabalhador, durante a jornada, as duas horas em que ele poderá ausentar-se, sem prejuízo de remuneração” (SILVA, Carlos Alberto Barata da. Op cit, p. 457).
63. MUZZOLON, Paulo. Op cit, p. B4. No item 17, 4 da Circular 010/2011 o MTE parece ter mantido esta orientação ao estatuir que “a jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, previstas no art. 488 da CLT, não foram alteradas pela nova lei”.
64. Idem, p. 457/458.
65. Idem, p. 458.
66. Ibidem.
67. OJ-SDI1-14 AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.
68. SILVA, Carlos Alberto Barata da. Op cit, p. 458.
69. SUM-230 AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HO-RAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
70. OJ-SDI1-82 AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS.A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
71. OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.
72. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. MARÇO INICIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTIGO 896, § 4º, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. 1. Inviável o destrancamento do recurso de revista quanto à noticiada divergência jurisprudencial, tendo em vista que o entendimento consignado nos acórdãos paradigmas encontra-se superado pela iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, segundo a qual conta-se o prazo prescricional a partir do final da data do término do aviso prévio, mesmo que esse seja indenizado (Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1). Inteligência do artigo 896, § 4º, da CLT. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST, 7ª Turma. AIRR 1569409620075060311. Relator(a): Guilherme Augusto Caputo Bastos. Julgamento proferido em 17/06/2009 e publicado em 26/06/2009). Ainda no mesmo sentido: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. O acórdão regional, ao desconsiderar a projeção do aviso prévio indenizado para contagem da prescrição bienal, violou o art. 7º, inc. XXIX, alínea a, da Constituição da República Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 5ª Turma. RR 844007520035110012, Relator(a): João Batista Brito Pereira. Julgamento proferido em 13/05/2009 e publicado em 22/05/2009)
73. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. O acórdão regional, ao desconsiderar a projeção do aviso prévio indenizado para contagem da prescrição bienal, violou o art. 7º, inc. XXIX, alínea a, da Constituição da República. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA . É inviável o reexame da prova nesta esfera recursal para aferição da consistência dos fatos provados. Incide na espécie a orientação expressa na Súmula 126 do TST. Recurso de Revista de que não se conhece. TST, 5ª Turma. RR 9239800572003501. Relator(a): João Batista Brito Pereira. Julgamento proferido em 12/08/2009 e publicado em 21/08/2009)
74. SUM-380 AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.
75. SUM-348 AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.
76. Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
77. Art. 487, § 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.
78. Cabe destacar quanto a este ponto que o cancelamento da Súmula 5, que estatuía que “o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra o seu tempo de serviço para todos os efeitos legais” não implica em conclusão em sentido diverso. Como bem ressaltou Raymundo Antonio Carneiro Pinto, este cancelamento se deu porque “O entendimento perdeu sentido a partir da Lei 10.218, de 11.4.01, que acrescentou o § 6º do art. 487 da CLT. É curioso assinalar que a redação do novo dispositivo é exatamente igual à desse Em. O parágrafo acrescido guarda perfeita coerência com o § 1º do mencionado art. 487, que garante “sempre” a integração do período do pré-aviso ao tempo de serviço do empregado” (PINTO, Raymundo Antonio. Enunciados do TST comentados. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 49).
79. SUM-182 AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
80. SUM-44 AVISO PRÉVIO. A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.
81. SÜSSEKIND, Arnaldo et ali. Instituições de Direito do trabalho. volume I. 20 ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 605.
82. SUM-371 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.
83. SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (...) V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
84. OJ-SDI1-42 FGTS. MULTA DE 40% (...)II - O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal.
85. OJ-SDI1-367 AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas ver-bas rescisórias.
86. OJ-SDI1-367 AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas ver-bas rescisórias.
87. SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.
88. SUM-94 HORAS EXTRAS. O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.
89. SUM-371 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.
90. SUM-73 DESPEDIDA. JUSTA CAUSA. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.
91. SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
92. Neste sentido cabe transcrever a seguinte ementa: “RECURSO DA RECLAMADA. DESPEDIDA OBSTATIVA. ESTABILIDADE DO APOSENTANDO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO.Caso em que resta evidenciado que a despedida da reclamante, professora da reclamada há mais de 2 (duas) décadas, ocorreu, exclusivamente, em virtude da proximidade da aquisição do direito à estabilidade do aposentando, prevista em norma coletiva. Despedida revestida de caráter meramente obstativo, visando a tornar inócuo o direito assegurado por intermédio de negociação coletiva (CF, art. 7º, XXVI), a qual se reputa ilícita por afrontar a dignidade da pessoa da trabalhadora (CF, art. 1º, III), por relegar a um segundo plano o valor social do trabalho (CF, art. 1º, IV) e por desrespeitar a boa-fé que deve pautar a execução dos contratos (CC, art. 187 e 422). Recurso desprovido no aspecto. RECURSO DA RECLAMANTE. PROFESSOR. HORA-ATIVIDADE. A Lei 9.394/96 não assegura o pagamento de hora-atividade ao professor, amoldand (...)CF7ºXXVICF1ºIIICF1ºIVCC1879.394(3775620105040010 RS 0000377-56.2010.5.04.0010, Relator: WILSON CARVALHO DIAS, Data de Julgamento: 09/06/2011)”.
93. Segundo noticiado no jornal Valor Econômico de maio de 2011, “Começa a assumir proporções de desastre a falta de mão de obra qualificada no mercado brasileiro, numa fase da economia do país em que é absolutamente essencial que empresas e governos possam contar com trabalhadores treinados, já que se configurou um cenário de crescimento robusto do Produto Interno Bruto (PIB), na casa de 4%, em que se aceleram – ou deveriam se acelerar – os preparativos para as grandes obras de infraestrutura necessárias tanto para a Copa do Mundo quanto para os Jogos Olímpicos. O problema, na verdade, não é novo, mas tornou-se mais grave exatamente por causa do aumento da demanda. Nos últimos anos, cresceram as manifestações de preocupação de companhias e de setores empresariais quanto à escassez de mão se obra treinada(...)”. (A grave crise da falta de mão de obra qualificada. Jornal Valor Econômico, terça-feira, 3 de maio de 2011, p. A12).
94. O jornal Folha de São Paulo consultou especialistas que avaliaram que “mais que encontrar trabalhadores classificados como talentosos, retê-los tem sido um dos grandes desafios do mercado”. (MENDONÇA, Camila. Executivos desconhecem forma de reter profissional. Folha de São Paulo, domingo, 16 de outubro de 2011, classificados carreiras e empregos, p. 1). Em outra matéria do mesmo jornal foi noticiado que “Apesar da desaceleração da economia, as contratações continuarão em níveis elevados, e reter talentos deverá ser ainda mais difícil, segundo consultores de RH. ‘Esse cenário torna as companhias reféns de profissionais acima da média’, avalia Daniel Maldaner, da consultoria Muttare. Outro motivo que deixará a disputa ainda mais acirrada é a maturação desses trabalhadores, afirma Dorival Donadão, sócio da consultoria DN Consult. À medida que o tempo passa, os talentos ficam mais experientes e mais disputados. Marcelo Ribeiro, gerente de RH da Zurich, de seguros, sabe o que é isso. Ao tentar segurar o quadro, muitas vezes é barrado pela concorrência. ‘Em pouco tempo, o mercado começa a comprar esses talentos. É uma bolha”. (Disputa por talento será mais acirrada. Folha de São Paulo, domingo, 16 de outubro de 2011, classificados carreiras e empregos, p.2).
95. MUZZOLON, Paulo. Op cit p. B4.