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Princípio da proporcionalidade do aviso prévio.

Lei nº 12.506/2011

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5 Projeto de Lei n. 3.941/89

Observe-se que as notícias são de junho de 2011. E diante da atuação do Judiciário, tanto o Legislativo quanto o Poder Executivo retomaram a discussão, no que, o Brasil conseguiu sancionar, em menos de cinco meses, o projeto de lei que vinha se arrastando desde 1989. Então, em 13 de outubro de 2011, entrou em vigor a Lei 12.506, que fixa a seguinte regra: O aviso prévio, de que trata a CLT, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Ao aviso prévio serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

O critério que prevaleceu foi justamente o previsto no PL 3941 (PL 89/89), que fixa o período de 3(três) dias por cada ano de serviço prestado. Neste ponto, vale observar que no Parecer (de 1995) do Relator do Projeto de Lei, essa regra havia sido afastada pelo fato do critério de 03 (três) dias, por ano de serviço, ser considerado exíguo.

E considerando toda a história do PL 3941/89, vale trazer a lume algumas passagens do seu demasiado amadurecimento legislativo:

- PL apresentado no Senado em 24 de abril de 1989; em 2 de outubro foi encaminhado à Câmara dos Deputados; em 8 de janeiro de 2007 o Senado ainda aguardava aprovação/decisão da Câmara do Deputados; em 12 de fevereiro de 2007 consta arquivado e desde então o Projeto estava na Câmara, aguardando aprovação...Em 19 de junho de 1991 foi dado vista do Projeto ao Deputado Zé Gomes: “Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP ): vista ao Deputado José Gomes da Rocha (DCN1 21 08 91 PAG 14565 COL 02); em 10 de outubro de 1991 (quatro meses depois!!) consta a tramitação: “of gd-jgr 69/91, do Deputado Zé Gomes da Rocha, comunicando o extravio deste projeto em seu gabinete e solicitando a restauração dos autos para que a tramitação da matéria não seja prejudicada.”. Em 3 de junho de 1992 (um ano depois!), consta: “Devolução do Projeto pelo Deputado Zé Gomes da Rocha, apresentando voto favorável a este, e contrário ao substitutivo oferecido pelo relator.”; em 14 de setembro de 1995 consta o andamento: “Leitura e publicação dos Pareceres da CCJR, CEIC e CTASP. Pronto para a ordem do dia.”; Apesar de “pronto”, o andamento do PL 3941/1989 ficou parado... E só foi retomado em 5 de julho de 2011, portanto, logo após a apreciação do STF do MI 943, de 22 de junho de 2011. Em 14 de setembro de 2011 o Deputado Duarte Nogueira (PSDB) requer urgência urgentíssima na apreciação do PL 3941: “Requeremos nos termos do art. 155 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, urgência urgentíssima para apreciação do Projeto de Lei nº 3.941 de 1989, que Regulamenta o disposto no inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal de 1988. Dispõe sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado. Altera o Decreto-lei nº 5.452, de 1943.” Ou seja, o PL 3941 que tramitou na Câmara desde 1989, sem aprovação do texto, em 2011, após a apreciação do STF, fala-se em urgência, urgentíssima (!). Finalmente, em 21 de setembro de 2011, durante sessão extraordinária finalizada às 23:01, o PL 3941 foi aprovado com a presença de 504 deputados federais.

E naquela Sessão Extraordinária, os Partidos (em bloco) votaram ‘sim’, pela aprovação do Projeto de Lei. Contudo, o Pr apresentou uma ressalva, afirmando que votou ‘sim’, mas porque de modo contrário o STF iria tratar da matéria. Destaca que o Brasil pode perder competitividade com tal previsão, pois a China tem normas trabalhistas mais flexíveis. O Psol votou sim, mas o Deputado Chico Alencar (PSOL-RJ) destacou que foi com um “sim crítico”. Para o PSOL, o Projeto que vem do Senado é limitado e não é justo com o trabalhador; alega que foi apensado proposta do PSOL, que era mais adequada, mas foi derrotada (pretendia mais 10 dias de aviso prévio para cada ano trabalhado, posterior aos 30 dias). E, por fim o Deputado destaca que essa celeridade é para que o STF, mais uma vez, não legisle no lugar do Congresso Nacional. Apesar da proposta não ser a ideal para o trabalhador (para o Deputado a corda sempre arrebenta para o lado mais fraco e o trabalhador sempre perde), é melhor que o Congresso Legisle, a ter a regra imposta pelo STF ou o trabalhador ficaria no limbo e, assim perderia ainda mais (www.camara.gov.br).

Enfim enviado à sanção Presidencial, o Projeto de Lei n. 3.941 foi convertido em Lei em 11 de outubro e com publicação em 13 de outubro de 2011, sob o n. 12.506, com conteúdo acima transcrito.


6 Controvérsias da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011

E, mesmo antes de a lei 12.506 entrar em vigor, já se noticiava (vide também site da Câmara dos Deputados - www.camara.gov.br) que as “As centrais sindicais querem que a nova regra possa ser aplicada para casos anteriores à lei e orientam os trabalhadores a buscar o direito na Justiça”. De imediato, o Relator do Projeto de Lei, Deputado Arnaldo Faria de Sá asseverou: “Não existe essa abertura para retroatividade”.

De fato, a intenção das Centrais Sindicais atinge a própria segurança jurídica (não há dúvida quanto a isso), pois os empregadores – e também os empregados – aplicaram as regras do aviso prévio à época das demissões e, não seria justo cogitar efeito retroativo (situação excepcional) à lei com data de vigência a partir de sua publicação.

Bom, neste universo talvez valha lembrar – dentre várias outras – as lições da jurista lusitana Maria do Rosário Palma Ramalho (Direito do Trabalho, Parte I, Dogmática Geral, Almedina, 2005, pág. 490) segundo a qual o princípio da proteção emerge do princípio da compensação e dele mesmo se manifesta o princípio da salvaguarda dos interesses de gestão. Portanto, o princípio da compensação tem a estrutura bipolar, pois o desígnio protetivo do Direito do Trabalho não é apenas em favor do empregado, mas também em favor do empregador. Há um duplo objetivo: compensar a inferioridade econômica do empregado e assegurar o cumprimento dos deveres amplos do contrato e a sobrevida da empresa. Afinal, sem empresa não há emprego. Bem posta e bem medida a doutrina, cabe, agora, às Centrais Sindicais a reflexão sobre a razoabilidade das suas colocações.

E mal a norma conseguiu vir ao mundo jurídico, já é alvo de questionamentos: a lei também valerá para o empregador, que teria direito a um aviso prévio maior que os 30 dias atuais, se o empregado pedir demissão? Para o Deputado Arnaldo Faria de Sá (Relator do Projeto), “está explícito que o benefício só existe para o empregado demitido sem justa causa, e não para o empregador.” No segundo Parecer do Relator (Deputado Amaury Müller) foi registrado que seguindo tendência internacional, “o conceito de proporcionalidade em relação ao tempo de serviço beneficia exclusivamente o trabalhador, preservando-se prazo fixo para comunicação de futura resilição do contrato, quando a iniciativa de sua denúncia parte do empregado” (Diário do Congresso Nacional, 12.09.95, pág. 21653).

A nós parece que esse ponto ainda pode trazer debates, porque a lei, uma vez assimilada pelo ordenamento, ainda enfrenta a necessária harmonização quanto a outros dispositivos. Senão:

De um lado, o art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. [...].

Observando-se somente o texto da nova lei, de fato, o comando que dali se extrai propõe um benefício aos empregados. Por outro lado, a parte do texto celetista não revogada, prevê que: A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (art. 487, §2º da CLT) - prazo fixado nos incisos atrelados ao caput do artigo e agora substituídos pela regra da Lei 12.506. E agora? Como harmonizar?

A verdade é que o recentíssimo afogadilho legislativo somente parece ter atingido um dos seus objetivos; o de evitar que o STF preenchesse a lacuna. De fato, a despeito do enorme hiato e do inexplicável vácuo, a nova lei, a nosso sentir, gerou a necessidade de forte (a) atuação ministerial no afã de harmonizá-la ou mesmo de (b) ampla discussão jurídica (e nesta seara, muito possivelmente, volumosa leva de demandas judiciais surgirá).

Para FIESP (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), o mesmo período de aviso prévio deverá valer para quem pedir demissão e já comunicou que as empresas deverão discutir a regra na Justiça (Folha de São Paulo, 13.10.2011, pág. B3).

O próprio Ministério do Trabalho e Emprego já noticiou que poderá publicar normas ministeriais regulando a matéria. Ora, pelo histórico do Projeto de Lei, é cristalino que a intenção do legislador foi proteger o empregado, conferindo prazo mais extenso para que ele possa buscar nova colocação no mercado de trabalho. Parece-nos, à luz dos outros Projetos apresentados e acima citados, que houve falha em não incluir expressamente no PL 3941/89 regra a respeito da situação na qual o empregado pede demissão. No entanto, entendemos que deve prevalecer o entendimento no qual o prazo de aviso prévio para despedida de iniciativa do empregador será proporcional e quando a inciativa for do empregado será prazo fixo, de 30 dias, porque se nos parece impraticável de outra forma, a menos que as práticas usuais de negociação entre empregados e futuros empregadores permitam hiato tão elástico ou que as empresas estejam dispostas a sustentar a possibilidade do empregador se desligar sem a necessidade de um aviso prévio (ou com aviso resumido, i.e., inferior a 30 dias; prática corrente), situações que, atualmente, não nos parecem acomodar os interesses das duas partes (empregado e empregador).

Vale lembrar a restrição aos descontos em rescisão contratual, contida no artigo 477, §5º da CLT: “Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.” Ou seja, neste aspecto, é oportuno questionar: e se o aviso prévio de até 90 dias também for aplicado quando o empregado pedir demissão, e ele recusar o cumprimento, o empregador poderá fazer o desconto na rescisão no valor correspondente a 3 (três) meses de salário? Pensamos que não.

Logo, compreendemos que a matéria é passível de discussão, em razão do disposto celetista acima transcrito e, então, para reduzir riscos trabalhistas, consideramos mais apropriado que os empregadores, por enquanto, se for o caso, se limitem a exigir o aviso prévio de 30 (trinta) dias aos empregados que pedem demissão (princípio da condição mais favorável e da norma mais benéfica), aguardando manifestação do Ministério do Trabalho e Emprego ou, mesmo, decisão do Poder Judiciário, quanto ao prazo a ser observado nesse caso.

Outros aspectos práticos que podem ser observados pelos empregadores:

a) empregados que tenham até um ano de prestação de serviço para o mesmo empregador, o aviso prévio permanece de 30 (trinta) dias;

b) data de baixa da CTPS em caso de aviso prévio indenizado: devem levar em consideração o período de aviso prévio, ainda que indenizado (OJ-SDI1-82, TST e art. 487, § 1º da CLT);

c) garantia de emprego: a mulher que engravidar no período de aviso prévio (até 90 dias), tem garantia de emprego (art. 10, ADCT e Súmula 244 do TST). Em caso de eleição de CIPA e para Dirigentes Sindicais, pelo entendimento jurisprudencial, os empregados que registrarem candidatura no período do aviso prévio não terão garantia de emprego. No caso de acidente de trabalho ou afastamento por doença no período de aviso prévio, a dispensa não poderá ocorrer.

d) data-base e indenização: as despedidas terão que ser planejadas e agendadas pelos empregadores com mais antecedência, pois em caso de despedida em prazo inferior a 30 dias da data base caberá indenização: “O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal...” (art. 9º da Lei 7.238/84)

e) carga horária: as demais regras da CLT deverão ser mantidas, como, por exemplo, a redução da carga horária durante o cumprimento do aviso prévio de iniciativa do empregador, para que o empregado possa procurar novo emprego: redução de 2 horas diárias ou sete dias corridos de afastamento (art. 488, CLT).

Em todo caso, as partes ainda devem verificar se a norma coletiva que lhes é aplicada trata da matéria, pois alguns sindicatos regulam o prazo para concessão de aviso prévio em caso de dispensa imotivada.


7 Conclusão

Enfim, a Lei 12.506/2011 se nos parece aprimorar a medida protetiva ao empregado na ruptura imotivada do contrato de trabalho e afasta a mora do Congresso Nacional, declarada pelo Supremo Tribunal Federal há quase vinte anos (1992). Contudo, a precipitação da Câmara dos Deputados ao retomar a discussão e aprovar em menos de cinco meses a Proposição que desde 1989 tramita na Casa, traz consigo imprecisão que poderia ter sido evitada, tratando, expressamente, a que situações a regra da Lei se aplica. Por fim, é indiscutível que o legislador, preocupando-se especialmente em evitar que o Judiciário preenchesse notória lacuna, perdeu a oportunidade de alterar o artigo 487 da CLT, que desde 1988 se encontra fora do contexto constitucional (prevê aviso prévio de oito dias). Quanto ao efeito retroativo, entendemos que a regra é clara: não há retroatividade da Lei.

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Sobre os autores
Alexandre Albuquerque Almeida

Sócio do Escritório Pimentel Associados Advocacia, Especialista em Direito do Trabalho, Direito Processual Civil e Comércio Exterior pela Universidade de Fortaleza, Especialista em Direito do Seguro e do Resseguro pela FGV-SP e Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP.

Simone Barbosa de Martins Mello

Analista Judiciária do TRT-SP, Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho da UNINOVE - Universidade Nove de Julho. Professora Convidada do MBA em Direito e Processo do Trabalho da FGV. Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP, Mestre em Direito Constitucional pela UNIFOR, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela UNIFOR, Membro da Asociación Ibero-americana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALMEIDA, Alexandre Albuquerque ; MELLO, Simone Barbosa de Martins . Princípio da proporcionalidade do aviso prévio.: Lei nº 12.506/2011 . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16 , n. 3078, 5 dez. 2011 . Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20567. Acesso em: 2 jul. 2022.

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