Apontamentos sobre a carta de conforto (lettere di patronage)

4.CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS PARA O EMITENTE DA CARTA DE CONFORTO: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU EXTRACONTRATUAL?

Avançando no tema, e destacando que também não se confundem carta de conforto, fiança e aval ^[21], José Carlos Moreira Alves filia-se àqueles que enxergam nas lettere natureza contratual ^[22], mais precisamente contrato unilateral, "salvo se o contrário resultar das circunstâncias de sua emissão ou de seu conteúdo" ^[23].

Assim, na ótica do ex-ministro, as cartas de conforto têm natureza contratual, no que acorda com a doutrina italiana majoritária, ainda que admita a polêmica e divergência doutrinária que ronda o assunto, conforme historia Francesco Galgano, lembrado por José Carlos Moreira Alves, para quem as cartas de conforto, por não terem natureza contratual, ensejam a responsabilização extracontratual do confortante ^[24].

Outro autor italiano, Nicola Soldati ^[25], professor de direito comercial da Universidade de Bolonha, posiciona-se pela natureza contratual de garantia pessoal atípica da carta de conforto: "Le lettere di patronage costituiscono una particolare forma di garanzia atipica, precipua dei rapporti tra banche e gruppi societari, e si caratterizzano per il fatto che chi le emette non è la diretta controparte della banca nell’ambito di un contratto di credito, bensì un soggetto terzo il cui intervento risulta giustificato da uno speciale tipo di rapporto, di fatto o di diritto, che lo lega al diretto beneficiário del credito,denominato patrocinato."

Moreira Rego e Gil Cambule ^[26] parecem abraçar a tese de que as cartas de conforto são obrigações unilaterais, não as caracterizando como contratos. Afirmam, inclusive, que o descumprimento das obrigações assumidas ensejará para o confortante a responsabilização extracontratual, seja por dolo, abuso de direito, inobservância do dever de diligência, etc.

Como se vê, saber a natureza jurídica da carta de conforto – se contratual ou extracontratual –, além de bastante controversa, é de vital importância para elucidar a natureza da responsabilidade do confortante.

Numa primeira análise, tende-se a acreditar que carta de conforto nada mais é do que uma declaração unilateral de vontade que o confortante faze em benefício do confortado, visando a garantir o cumprimento da obrigação do garantido (devedor). Desta forma, inexistiria contrato.

Com efeito, trata-se de uma declaração que uma pessoa faz à outra e que, aparentemente, carece da concordância ou aceitação do confortado, situação que desembocaria na responsabilização extracontratual do confortante.

Entretanto, à luz do disposto acerca da promessa de fato de terceiro (art. 439 CC) - Capítulo I (disposições gerais), do Título V (dos contratos em geral) -, poder-se-ia considerar a carta de conforto um contrato ^[27]?

Deve-se esclarecer que a promessa de fato de terceiro implica o fato de que uma pessoa se comprometer com outra para obter o consentimento de uma terceira pessoa na conclusão de um contrato sem que tenha recebido, previamente, o consentimento desta última pessoa para a conclusão da avença. Entenda-se por conclusão a contratação efetiva, ou seja, a celebração de determinado negócio jurídico.

Por outras palavras, promessa de fato de terceiro possui um momento prévio em que o contrato ainda não foi concluído em virtude da ausência do consentimento do terceiro. Nesta fase prévia, objetiva-se realizar um contrato válido que possa ser executado, substituindo-se a vontade de uma das partes ainda não expressa, que é justamente a da terceira pessoa.

O promitente que se compromete a obter o comprometimento da terceira pessoa assume uma responsabilidade pessoal pelo fato prometido. ^[28]

Assim, o promitente assume somente a responsabilidade que ocorrerá a ratificação e não que o contrato será executado pelo terceiro. A obrigação do promitente é de resultado. ^[29]

Salienta Robson Zaneti ^[30] que a "promessa de obter o consentimento do terceiro não deve ser confundida com o fato do promitente dizer que fará o possível para obter o consentimento do terceiro, aqui existe uma obrigação de meio e não de resultado como ocorre com a promessa de fato de terceiro."

O confortante limita-se a, tão somente, a garantir que o garantido (devedor) cumpra a obrigação, ou seja, assume uma obrigação de meios e não de resultado.

De fato, na carta de conforto, ao revés da promessa de fato de terceiro, não ocorre a assunção de uma obrigação de resultado: em momento algum o confortante garante o adimplemento da obrigação, como o faz o promitente na promessa de fato de terceiro; apenas comunica que envidará esforços para conseguir que o garantido cumpra a obrigação.

Ademais, a carta de conforto não se confunde com a promessa de fato de terceiro, porquanto o "terceiro", ou seja, o devedor (garantido), já terá celebrado contrato com o confortado.

Portanto, a carta de conforto não tem natureza contratual, como pensam alguns autores italianos, pois avença não há entre o confortante e o confortado - apenas mera declaração unilateral - nem se for levada em consideração a possibilidade de contratação de contratos atípicos ou, ainda, a similitude entre a promessa de fato de terceiro e o as lettere.

Destarte, não tendo natureza contratual, a carta de conforto é uma garantia pessoal atípica de natureza extracontratual que, portanto, poderá causar a responsabilidade do confortante na forma da legislação vigente para a responsabilidade civil extracontratual, eis que a causa geradora da obrigação advirá de descumprimento de preceito geral do Direito ou da lei.

Por outras palavras mais esclarecedoras, numa suma do raciocínio desenvolvido, o incumprimento da obrigação por parte do garantido – além de acarretar a responsabilização contratual e direta do próprio devedor – pode acarretar ao confortante a responsabilização extracontratual, uma vez que este último tenha violado um dever estabelecido na lei, ou na ordem jurídica, como o dever geral de não causar dano a ninguém ^[31], ou abuso do direito, má-fé ou venire contra factum proprium ^[32].

Não fica o confortante impunemente livre, ou desobrigado, pelas informações prestadas na carta de conforto ao confortado, no caso das cartas hard, pois estas "cartas vêm confirmar e afirmar uma das características, que preside o Direito Comercial e, em especial, o Direito Bancário, que é a confiança entre os empresários comerciais, necessária para o giro comercial^{" [33]}, havendo no ordenando jurídico nacional meios e formas de responsabilizar o confortante pela desídia, negligência, imperícia (quando for aplicável) e imprudência no que concerne ao teor das informações prestadas.

Dentro da sistemática da responsabilidade extracontratual, o confortante será responsabilizado perante o confortado todas as vezes que culposa ou dolosamente prestar informações falsas, inverídicas, incompletas, ou houver violação do dever geral de diligência e boa-fé, e ocorrerem danos ao confortado nas relações travadas com o garantido.

Poderá, portanto, o confortado demandar o confortante para obter indenização por danos (arts. 186 e 187 CC) ou, ainda, obter o cumprimento específico da obrigação: garantir o adimplemento da obrigação assumida pelo garantido, na forma dos arts. 461 e 461-A do CPC.

5.CONCLUSÕES

As cartas de conforto são espécie de garantia pessoal atípica, de natureza extracontratual, consistentes numa missiva em que o confortante presta informações ao confortado sobre a situação e características do garantido, de forma a garantir que este último cumprirá as obrigações contratuais firmadas perante o credor, não se confundindo, entretanto, com aval ou a fiança.

Ainda que parte da doutrina considera-a um contrato, parece que o vínculo estabelecido entre o confortante e confortado não tem índole contratual, nem sequer faz surgir um negócio jurídico no mundo dos fatos ou do direito.

A utilização das cartas de conforto como garantia contratual atípica traz muito vantagem ao garantidor e ao devedor, pois não há solidariedade quanto ao cumprimento da obrigação e é gratuita, não onerando o patrimônio dos envolvidos.

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Com larga aplicação no campo empresarial, sobretudo no direito bancário, as cartas de conforto são solicitadas por bancos, e prestadas por empresas-mãe que perante aqueles têm prestígio, solvabilidade e bom nome no mercado, para liberaram financiamentos ou oferecerem juros a uma taxa menor às empresas-filha – em função do menor grau de risco assumido na operação -, além de realizarem outros negócios, uma vez que a empresa-mãe garante e conforta instituição financeira oferecendo o empenho de sua palavra como garantia de que o devedor honrará as obrigações contratuais assumidas.

Apesar de serem acessórias em relação ao contrato firmado pelo garantido e confortado, e não ensejarem a responsabilização solidária do confortante, o incumprimento da obrigação, pelo garantido, poderá ensejar a responsabilização extracontratual do confortante por danos ou, ainda, pode ser-lhe exigida a prestação específica da obrigação assumida, a depender da espécie de carta de que se trate (fraca, média ou forte).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 709-712.

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REGO, Moreira; CAMBULE, Gil. Cartas de conforto – breves notas. Disponível em: http://direitopensado.blogspot.com/2011/10/cartas-de-conforto-breves-notas.html#more. Acessado em 22 de nov. 2011.

ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 5. ed. revista e atualizada, de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 283.

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Notas

adempiere la medesima prestazione cui si è obbligato il debitore principale, pertanto la lettera di patronage si differenzia e non può essere ricondotta a una fideiussione proprio per il fatto che il patronnant si obbliga a un facere variabile che, comunque, non gli impone di adempiere come se fosse il debitore principale." (SOLDATI, Nicola. Le lettere di "patronage" nella prassi bancaria. VentiquattroteAvvocatoilsole24ore. n. 9, Settembre, 2008. p. 53.).

1. Na ausência de melhores termos específicos a serem colhidos na doutrina pátria ou estrangeira para conceituar os três personagens envolvidos numa operação em que seja utilizada a carta de conforto, a título de sugestão, tomamos a liberdade de denominar de "confortado" quem recebe a carta de conforto, eis que é o consolado/aliviado com o recebimento da garantia; "confortante", aquele que garante a operação, uma vez que tem o condão de confortar; e "garantido" a pessoa cuja obrigação foi objeto da carta de conforto. Trata-se, apenas e a toda evidência, de mera sugestão conceitual, porquanto na doutrina somente são encontradas referências à "empresa-mãe", "empresa-filha ou coligada" e "banco", classificando-se equivocadamente o gênero pela espécie, como se somente relações bancárias fossem alvo da carta de conforto.
2. LEIRIA, Cláudio da Silva. Lettres de patronage. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 40, 1 mar. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/607>. Acesso em: 22 nov. 2011.
3. MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 709.
4. REGO, Moreira; CAMBULE, Gil. Cartas de conforto – breves notas. Disponível em: http://direitopensado.blogspot.com/2011/10/cartas-de-conforto-breves-notas.html#more. Acessado em 22 de nov. 2011.
5. Não se pretende, contudo, ignorar que o campo fértil para utilização da carta de conforto é a seara bancária envolvendo sociedades e operações vultosas. Apenas, para fins conceituais, discorda-se do reducionismo mencionado.
6. José Carlos Barbosa Moreira Alves, nas páginas 709/710 do artigo mencionado, historia que, por serem atípicas e diferentes das garantias tradicionais, há autores italianos que não as consideram garantia; ou a consideram garantia imprópria ou, ainda, uma forma anômala de garantia. Todavia, como fincado neste trabalho, considera-se que as cartas de conforto são garantias atípicas.
7. MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 709.
8. REGO, Moreira; CAMBULE, Gil. Cartas de conforto – breves notas. Disponível em: http://direitopensado.blogspot.com/2011/10/cartas-de-conforto-breves-notas.html#more. Acessado em 22 de nov. 2011.
9. REGO, Moreira; CAMBULE, Gil. Cartas de conforto – breves notas. Disponível em: http://direitopensado.blogspot.com/2011/10/cartas-de-conforto-breves-notas.html#more. Acessado em 22 de nov. 2011.
10. Nicola Soldati também classifica as cartas em fracas ou fortes, mas toma em consideração a origem do risco envolvido na operação: "le lettere di patronage vengono solitamente distinte in "deboli" e "forti": le prime hanno uma funzione di garanzia contro fattori di rischio interno all’operazione di credito, mentre le seconde costituiscono una fonte di garanzia contro i fattori di rischio esterni dell’operazione." (SOLDATI, Nicola. Le lettere di "patronage" nella prassi bancaria. VentiquattroteAvvocatoilsole24ore. n. 9, Settembre, 2008. pp. 49-50.). Para Nicola Soldati, as cartas fracas têm o condão de prestar simples informações acerca de manutenção de poder de controle das sociedades; manutenção da capacidade de solvabilidade das sociedades; ou seja, o credor obtém garantias quanto aos aspectos internos das sociedades patronnat e patrocinato. Nas fortes "constituem-se num empenho do patronnant mais intenso e vinculante, caracterizado pela assunção de garantia que tem por escopo diversos graus de intensidade, a depender do teor da carta, de forma que o patronnant se compromete a agir, a fim de lidar com as deficiências econômicas e financeira do patrocinato, garantindo ao banco o cumprimento das obrigações assumidas pelo patrocinato." (SOLDATI, Nicola. Le lettere di "patronage" nella prassi bancaria. VentiquattroteAvvocatoilsole24ore. n. 9, Settembre, 2008. pp. 49-50.) (tradução livre).
11. Para maiores detalhes, vide MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 711; e REGO, Moreira; CAMBULE, Gil. Cartas de conforto – breves notas. Disponível em: http://direitopensado.blogspot.com/2011/10/cartas-de-conforto-breves-notas.html#more. Acessado em 22 de nov. 2011.
12. MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 712.
13. Por exemplo: cartas enviadas pelo confortante ao garantido instando-o a honrar as obrigações sob pena de todos perderem a credibilidade; etc.
14. Isto com relação à tutela específica da obrigação, pois com relação à hipótese de indenização – abordada adiante – sempre restará aberta a possibilidade de propositura de demanda por danos.
15. "A comfort letter is a document prepared by an accounting firm. It is also called solvency opinion. It assures the financial soundness or backing of a company. A comfort letter can be used as a written assurance by a subsidiary's parent company or bank to offer assurance to the buyer regarding the seller's ability or willingness to perform his/her obligations. Comfort letters are often used because the seller is unable or unwilling to provide a guarantee on a certain outcome." Disponível em http://definitions.uslegal.com/c/comfort-letters/. Acessado em 01 dez. 2011.
16. GOMES, Orlando. Contratos. São Paulo: Companhia Editora Forense, 1973. p. 505; e MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 357.
17. "Ciò sta a significare che per aversi una fideiussione il dichiarante dovrà esprimere la volontà di
18. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 5. ed. revista e atualizada, de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 283.
19. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 5. ed. revista e atualizada, de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 283.
20. Ou, no dizer de Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.: o princípio da legalidade ou tipicidade consiste "na impossibilidade estabelecida pela Lei, de se emitirem títulos de crédito que não esteja previamente definidos e disciplinados por lei." ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de crédito. 5. ed. revista e atualizada, de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 72.
21. MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 710.
22. MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 712.
23. MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 712.
24. MOREIRA ALVES, José Carlos. Notas sobre a carta de conforto. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Org.). Temas de direito societário e empresarial contemporâneos - Liber Amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França. 1ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 710.
25. SOLDATI, Nicola. Le lettere di "patronage" nella prassi bancaria. VentiquattroteAvvocatoilsole24ore. n. 9, Settembre, 2008. p. 48.
26. REGO, Moreira; CAMBULE, Gil. Cartas de conforto – breves notas. Disponível em: http://direitopensado.blogspot.com/2011/10/cartas-de-conforto-breves-notas.html#more. Acessado em 22 de nov. 2011.
27. Segundo Caio Mario da Silva Pereira, contrato "é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos." (SILVA PEREIRA, Caio Mario da. Instituições de direito civil. Vol. III. 11 ed. atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2003.p. 7).
28. ZANETTI, Robson. Da promessa de fato de terceiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 36, 02/01/2007 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1594. Acesso em 04/12/2011.
29. ZANETTI, Robson. Da promessa de fato de terceiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 36, 02/01/2007 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1594. Acesso em 04/12/2011.
30. ZANETTI, Robson. Da promessa de fato de terceiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 36, 02/01/2007 [Internet]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1594. Acesso em 04/12/2011.
31. CAVALIERI FILHO, SÉRVIO. Programa de responsabilidade civil. 6 ed. revista, aumentada e atualizada. 2 tiragem. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005. p. 295-296.
32. REGO, Moreira; CAMBULE, Gil. Cartas de conforto – breves notas. Disponível em: http://direitopensado.blogspot.com/2011/10/cartas-de-conforto-breves-notas.html#more. Acessado em 22 de nov. 2011.
33. REGO, Moreira; CAMBULE, Gil. Cartas de conforto – breves notas. Disponível em: http://direitopensado.blogspot.com/2011/10/cartas-de-conforto-breves-notas.html#more. Acessado em 22 de nov. 2011.