Introdução:

O direito empresarial brasileiro continua em evolução. A novidade agora é a Lei 12.529/2011, sancionada em 30/11/2011, com vacatio legis de 180 dias.

Referida lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica.

Anteriormente, a defesa da concorrência era feita com base na Lei 8884/94, que dispunha sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

A Lei 8884/94 foi quase que totalmente revogada Lei 12.529/2011, que expressamente revogou os arts. 1º a 85 e 88 a 93 daquela lei, mantendo em vigor apenas os arts. 86 e 87, que apenas alteravam o CPP e o CDC, respectivamente.

II – A importância da defesa da concorrência

II.1. o que é concorrência?

O direito empresarial se relaciona com várias outras áreas do direito, tais como o direito civil, o direito do trabalho, o direito tributário, o direito ambiental e o direito do consumidor.

Em relação a este último, resulta claro que objetivo precípuo da atividade empresarial é colocar seus produtos e serviços no mercado de consumo, tentando atingir a maior quantidade de consumidores possível. Uma vez que a atividade empresarial é, acima de tudo, uma atividade que visa lucro, a conquista do mercado é a meta a ser atingida.

Mas o empresário não está sozinho nesse mercado de consumo. Pelo contrário, ele deve conquistar seu espaço, disputando-o com outros empresários. Isso é a concorrência.

Diz-se que a concorrência é o livre jogo das forças de mercado, na disputa pela clientela ^[01].

Segundo Luciano Sotero Satiago, "concorrer é competir, é disputar a preferência de quem adquire ou utiliza produto ou serviço oferecido" ^[02].

Isso se dá à partir de uma situação de igualdade jurídico-formal, onde os empresários disputam o mercado, obtendo cada qual a sua parcela, segundo os méritos que apresentam ^[03].

A concorrência assume especial importância no mercado de consumo, pois possibilita aos consumidores obter o melhor produto pelo menor preço.

Quando há disputa pelo mercado, os fornecedores se esmeram para oferecer produtos ou serviços de qualidade ao menor preço possível na tentativa de conquistar o consumidor.

Ao contrário, quando não há concorrência, o fornecedor não tem tal preocupação e o consumidor fica seu refém.

Essa concorrência deve acontecer de maneira livre, sem nenhum tipo de ardil que possa de alguma forma causar empecilho, dificultando ou impedindo a atuação livre dos concorrentes.

Ainda seguindo a lição de Luciano Sotero Santiago,

a livre concorrência se caracteriza pela livre ação dos agentes econômicos, de forma que estes tenham liberdade para empregar os meios que julgarem próprios e adequados para conquistarem a preferência do consumidor. A livre concorrência se caracteriza, também, na liberdade em que os agentes econômicos, atuais ou potenciais, têm para entrar, permanecer e sair do mercado. A livre concorrência se caracteriza, ainda, pela liberdade de escolha para o consumidor. ^[04]

O direito pátrio não admite duas formas de concorrência: a desleal e a promovida com abuso de poder ^[05].

A concorrência desleal envolve apenas os interesses dos particulares envolvidos e não atinge as estruturas da ordem econômica. Ela se apresenta em casos de espionagem industrial ou econômica, ou de propaganda ou publicidade enganosa. Sua repressão se dá nas esferas civil e penal.

A concorrência com abuso de poder afeta as estruturas da livre iniciativa, constituindo as infrações da ordem econômica, objeto da lei em comento.

II.2. a concorrência como princípio da ordem econômica na Constituição Federal

A ordem econômica na República Federativa do Brasil, conforme o art. 170 da CF, é baseada na livre iniciativa. Isso significa que o nosso País tem um regime econômico capitalista, em que a exploração do mercado de consumo é feita essencialmente pela iniciativa particular, pelo capital privado.

Acontece que essa livre iniciativa não representa uma liberdade total como aquela que marcou as idéias liberais de Adam Smith. Muito pelo contrário, essa livre iniciativa traz uma liberdade mitigada em razão dos princípios que fundamentam essa mesma ordem econômica, especialmente a defesa do meio ambiente, do consumidor e da concorrência.

Assim, aquele que pretender explorar o mercado de consumo neste País, buscando auferir os lucros que sua atividade possa gerar, deve respeitar os consumidores, o meio ambiente e os concorrentes.

Podemos chamar isso de capitalismo social, em consonância com os objetivos pugnados na Constituição Federal, em especial na sua busca pela Justiça Social, que também é objetivo da própria ordem econômica.

O liberalismo smithiano contempla a idéia de não intervenção do Estado na economia. Esse pensamento liberal traz o conceito de que, ao deixar o mercado agir livremente, ele próprio encontraria o seu ponto de equilíbrio, em razão da lei da oferta e da procura.

Mas o que se viu foi exatamente o contrário: a total ausência do Estado na economia conduz não à liberdade, mas sim à anarquia. Onde o Estado não atua, os poderosos capitalistas subjugam os mais fracos, dominando o mercado, acabando com a concorrência.

Como bem observar Eros Roberto Grau, "o fato é que, ao deixarmos a economia de mercado desenvolver-se com as suas próprias leis, ela criaria grandes e permanentes males" ^[06].

A economia deve ser regulada pelo Estado, que tem a função de fiscalizar as atividades econômicas deixadas à cargo dos particulares. Como anota Calixto Salomão Filho,

todo agrupamento social, por mais simples que seja, organizado ou não sob a forma de Estado, que queira ter como fundamento básico da organização econômica a economia de mercado deve contar com um corpo de regras mínimas que garantam ao menos o funcionamento desse mercado, ou seja, garantam um nível mínimo de controle das relações econômicas. ^[07]

A livre iniciativa prevista na nossa Constituição não é absoluta. Ela encontra limites previstos na própria Constituição, como se vê nos vários incisos do art. 170.

Um desses limites é a livre concorrência (inciso IV). Eros Roberto Grau aponta que "a Constituição do Brasil define a livre concorrência como meio, instrumento voltado ao alcance de um bem maior, o de ‘assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social’" ^[08]. A livre concorrência deve ser entendida como

a proteção conferida pelo Estado ao devido processo competitivo em sua ordem econômica, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa em condições de participar do ciclo econômico (produção – circulação – consumo) de determinado nicho de nossa economia dele possa, livremente, entrar, permanecer e sair, sem qualquer interferência estranha oriunda de interesse de terceiros. ^[09]

Conforme diz Inocêncio Mártires Coelho,

enquanto a livre iniciativa aponta para a liberdade política, que lhe serve de fundamento, a livre concorrência significa a possibilidade de os agentes econômicos poderem atuar sem embaraços juridicamente justificáveis, em um determinado mercado, visando à produção, á circulação e ao consumo de bens e serviços. ^[10]

Já para Uadi Lammêgo Bulos, a livre concorrência

é incompatível com o abuso do poder econômico. Aliás, a Carta Magna de 1988 não combate nem nega o exercício legal do poder econômico, porém o seu uso desmensurado e anti-social enseja a intervenção do Estado para coibir excessos. Práticas abusivas, portanto, derivadas do capitalismo monopolista, dos cartéis, dos oligopólios, não encontram respaldo constitucional. ^[11]

Como vimos acima, a concorrência, no mercado de consumo, é importante e salutar. Por isso ela deve ser protegida.

As práticas de concorrência desleal e que visam a dominação do mercado devem ser coibidas e combatidas.

Assim, a Constituição Federal de 1988, ao tratar da ordem econômica (art. 170) e definir o capitalismo como regime econômico, o fez de maneira condicionada aos princípios apontado no próprio artigo 170.

Assim, podemos entender a ordem econômica como "as disposições constitucionais estabelecidas para disciplinar o processo de interferência do Estado na conduta da vida econômica do País" ^[12].

O Estado assume uma postura ativa, de controle e regulação do mercado, exatamente para combater os abusos que possam ocorrer. Tanto assim, que a própria Constituição, no § 4º, do seu art. 173, dispõe que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".

E essa é a razão de ser da Lei 12.529/2011, ora em comento.

III – Principais aspectos da Lei 12.529/2011 em relação à atividade empresarial

III.1. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

A lei 12.529/2011 cria um novo sistema para a defesa da concorrência, que é o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Tal sistema é composto pelo CADE – Conselho de Administração e Defesa Econômica, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

O CADE é uma autarquia federal, vinculado ao Ministério da Justiça, com função judicante e é constituído pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos.

A função principal do CADE é julgar os processos que envolvam infração à ordem econômica.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico é um órgão consultivo, de caráter técnico-financeiro, vinculado ao Ministério da Fazenda.

III.2. Âmbito de incidência da lei e sua aplicação territorial.

A referida Lei 12529/2011 é uma lei federal e, como não poderia deixar de ser, tem aplicação em todo o território nacional.

O mais importante, todavia, é que essa lei tem aplicação, sem prejuízo de tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, às práticas cometidas no País, ou que nele produzam seus efeitos.

Isso é importante, principalmente em razão do efeito da globalização da economia, e da quantidade de empresas estrangeiras que tem atuação no Brasil. Assim, independentemente da nacionalidade e do local onde está sediada, a empresa estrangeira poderá ser responsabilizada pela infração praticada no País, ou cujos efeitos sejam produzidos aqui.

Para efeitos desta lei, a empresa estrangeira será considerada com domicílio no Brasil quando aqui opere, ou que tenha filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante, sendo notificada e intimada para todos os atos do processo na pessoa do seu agente ou representante, ou do responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil, independentemente de procuração ou disposição contratual ou estatutária.

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Tal disposição legal é importante para evitar alegações e discussões infindáveis de nulidade processual.

III.3. As infrações à ordem econômica

A Lei 12.529/2011 define os atos que constituem infração à ordem econômica. São eles:

a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

b) dominar mercado relevante de bens ou serviços; 

c) aumentar arbitrariamente os lucros; e 

d) exercer de forma abusiva posição dominante. 

É bom salientar que tais atos sujeitarão os infratores de maneira objetiva, vale dizer, independentemente de culpa e, também, independentemente do resultado.

Todavia, a conquista do mercado que ocorra de forma natural, em razão da maior eficiência de um concorrente frente aos demais, não caracteriza infração á ordem econômica.

O sujeito ativo das infrações previstas na lei em comento pode ser tanto pessoa física como pessoa jurídica, de direito público ou privado. Também assim qualquer associação de entidades ou de pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica.

No caso das empresas, a responsabilidade pela infração à ordem econômica estende-se também aos seus dirigentes e administradores, que responderão solidariamente.

Haverá solidariedade, também, entre empresas que pertençam ao mesmo grupo econômico – seja este de fato ou de direito – sempre que uma delas praticar ato que implique infração à ordem econômica.

A lei também prevê a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica do infrator, em casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, bem como, de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Não é demais lembrar que a infração à ordem econômica é uma das hipóteses em que o direito pátrio admite a responsabilização penal da pessoa jurídica, nos termos do art. 173, § 5º, da Constituição Federal (a outra é a que diz respeito às infrações penais ambientais).

Por isso mesmo que a lei em comento já traz a especificação da pena a ser cominada quando a infração é cometida por uma empresa (art. 37, I).

O direito de punir as infrações contra a ordem econômica prescreve em 5 anos. Esse prazo será contado à partir da prática do ato. Caso o ato seja contínuo ou permanente, o prazo prescricional terá início quando cessar a prática do ato ilícito.

O prazo de prescrição será interrompido por qualquer ato, administrativo ou judicial, que tenha por escopo a apuração da infração, assim como a notificação ou intimação da investigada.

A prescrição ficará suspensa no período em que vigorar o compromisso ou acordo celebrado com o fim de cessar a prática do ato, na forma do art. 85.

Haverá prescrição intercorrente, quando o processo administrativo ficar paralisado por mais de 3 anos.

Independentemente de processo administrativo, qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela prática do ato infracional, poderá exercer seu direito de ação, para obter a cessação da prática, bem como eventual indenização por perdas e danos.

O direito de ação poderá ser exercido pelo próprio titular, ou pelos legitimados previstos no art. 82 do CDC, vale dizer:

a) Ministério Público;

b) a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

c) as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC;

d) as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Conclusão.

A defesa da concorrência tem apoio na Constituição Federal, que além de estabelecer a livre concorrência como um dos princípios da ordem econômica, também determina que a lei deverá reprimir o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

A lei 12.529/2011 em comento tem, então, apoio na Constituição Federal.

A defesa da concorrência era contemplada no direito brasileiro pela Lei 8884/94. Tal lei, no entanto, foi quase que totalmente revogada pela Lei 12.529/2011.

A necessidade de modernização da lei era premente. O mercado mudou muito nos últimos 17 anos. Os avanços tecnológicos mudaram a feição dos negócios. Era evidente que a lei também precisaria de um "upgrade".

A nova lei vem em boa hora, no momento em que o primeiro mundo atravessa uma grave crise econômica e o Brasil é saudado com uma economia emergente, para onde vão convergir os interesses das grandes empresas mundiais, com todo seu poderio econômico.

Bibliografia

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol 1. São Paulo: Saraiva, 2009.

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito econômico. São Paulo: MP Editora, 2006.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2008.

_____. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007

_____ e FORGIONI, Paula. O Estado, a empresa e o contrato. São Paulo: Malheiros, 2005.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica. São Paulo: RT, 2008.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial – as estruturas. São Paulo: Malheiros, 2007.

SANTIANGO, Luciano Sotero. Direito da concorrência – doutrina e jurisprudência. Salvador: Jus Podivm, 2008.

Notas

1. Cf. Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 209.
2. Direito da concorrência – doutrina e jurisprudência, p. 29.
3. Nesse sentido, ver Lafayete Josué Petter, Princípios constitucionais da ordem econômica, pp. 247-248.
4. Op. cit., pp. 29-30.
5. Cf. Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, p. 189.
6. O direito posto e o direito pressuposto, p. 273.
7. Direto concorrencial – as estruturas, p. 19.
8. O Estado, a empresa e o contrato, p. 191.
9. Leonardo Vizeu Figueiredo, Direito Econômico, pp. 52-53.
10. Curso de Direito Constitucional, p. 1409.
11. Curso de Direito Constitucional, p. 1334.
12. Leonardo Vizeu Figueiredo, Direito Econômico, p. 47.