6. CONCLUSÃO
Decisões contra legem são uma realidade inegável em ordenamentos jurídicos complexos e dinâmicos, como o são os sistemas ocidentais contemporâneos. Uma regra pode ser superada com o estabelecimento de uma cláusula de exceção, sem que isso signifique que seja eliminada no ordenamento, mas apenas excluída no caso concreto.
De toda forma, trata-se de um fenômeno excepcional, que exige, para que se concretize, o alcance de uma pretensão de justiça no caso concreto. Por constituir um “caso difícil”, em que inevitavelmente estar-se-á afastando a incidência de princípios estruturais, como o princípio democrático e o da segurança jurídica, tais decisões exigem uma fundamentação extensa e robusta, vinculada ao caso concreto, pois só assim estará legitimamente afastada a regra que se pretende excepcionar.
Conforme exposto, as decisões que contrariam o mandamento cogente do art. 65 do CP só poderiam ser legítimas se pretendessem alcançar um ideal de justiça, o que não é o caso. Tais decisões pecam pela parca ou ausente fundamentação, contentando-se apenas em alegar uma violação ao princípio da separação dos poderes e da legalidade estrita, sem atentarem para uma cuidadosa ponderação entre os princípios em jogo e para as consequências práticas da exceção.
A edição de uma súmula contendo a cláusula de exceção (súmula 231 do STJ) parece-nos ainda mais absurda. A possibilidade de superar-se uma regra através da criação de uma cláusula de exceção só deveria ser possível na análise individualizada dos casos concretos, e somente quando a aplicação direta da regra original conduzisse a um resultado injusto e inadmissível segundo os parâmetros da pretensão de correção do direito.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Revista Espanhola de Derecho Constitucional, Madri, n. 66, p. 54.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 231.
___________. Tratado de Direito Penal – parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.15.
BUSTAMANTE, Thomas. Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurísicas e as decisões contra legem. Direito, Estado e sociedade, n. 37, p. 160.
PECZENIK, Aleksander e HAGE, Jaap. Law, morals and defeasibility. Ratio Juris, v.13, n. 3, p. 305.
TOLEDO, Francisco de Assis. Pricnípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 253.
Notas
1. [1] PECZENIK, Aleksander e HAGE, Jaap. Law, morals and defeasibility. Ratio Juris, v.13, n. 3, p. 305.
2. [1] BUSTAMANTE, Thomas. Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurísicas e as decisões contra legem. Direito, Estado e sociedade, n. 37, p. 160.
3. [1] BUSTAMANTE, Thomas. Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurísicas e as decisões contra legem. Direito, Estado e sociedade, n. 37, p. 163.
4. [1] Idem.
5. [1] Idem, citando Alexy.
6. [1] ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Revista Espanhola de Derecho Constitucional, Madri, n. 66, p. 54.
7. [1] ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Revista Espanhola de Derecho Constitucional, Madri, n. 66, p. 54.
8. [1] Idem.
9. [1] Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
10. [1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.15.
11. [1] TOLEDO, Francisco de Assis. Pricnípios básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 253.
12. [1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.16.
13. [1] (STJ, HC 10.993/RJ, Rel. Félix Fischer, j. 11-4-2000) extraído de BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 231.
14. [1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.587.
15. [1] BUSTAMANTE, Thomas. Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurísicas e as decisões contra legem. Direito, Estado e sociedade, n. 37, p. 173.
16. [1] Idem, p.161.
17. [1] Idem, p. 163.
18. [1] BUSTAMANTE, Thomas. Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurísicas e as decisões contra legem. Direito, Estado e sociedade, n. 37, p. 156.
19. [1] Idem, p. 174.
20. [1] BUSTAMANTE, Thomas. Princípios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurísicas e as decisões contra legem. Direito, Estado e sociedade, n. 37, p. 158.
21. [1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.587.
22. [1] PECZENIK, Aleksander e HAGE, Jaap. Law, morals and defeasibility. Ratio Juris, v.13, n. 3, p. 321.
23. [1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.589.
