Resumo: Em dezembro de 2010 publicamos neste site, importantíssima fonte de divulgação dos assuntos de vanguarda da tecnologia jurídica nacional, artigo que se dirigia a uma análise crítica das decisões do STF, tomadas à luz da ADI 2135 e Reclamações posteriores, onde se vinha decidindo pela incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar quaisquer feitos entre trabalhador e o Poder Público, com fundamento na suposta inadmissibilidade de mantença de contrato de trabalho (stricto sensu) entre este e aquele. O novel entendimento, à luz de toda uma história constitucional recente, e aos auspícios da doutrina processualista, era um verdadeiro desastre. Felizmente, ainda não tem definitividade, por se tratar de referendo de liminar, apenas. Enquanto finalizávamos aquele estudo, o Supremo Tribunal Federal julgava outra questão de sumo interesse juslaboral. Mais precisamente, em 24 de novembro de 2010, ao declarar-se constitucional o §1º do art. 71. da Lei de Licitações, nos autos da ADC 16, consagrava-se o texto legal que, na prática, isenta o Poder Público de se responsabilizar pelos direitos dos trabalhadores que lhe prestam serviço, ao talante de empresas terceirizantes por ele contratadas. Analisemos o contexto desta decisão, e seus fatores jurídicos conexos, sem compromisso facciosista para com este ou aquele tribunal, mas, tão-somente, a bem da ciência jurídica. Antes, façamos uma abordagem material do fenômeno da terceirização, com enfoque na jurisprudência, para, ao final, debater os aspectos processuais da matéria.
Palavras-chave: Terceirização; ADC 16; Súmula 331/TST; licitação; empresa terceirizante; Administração Pública; responsabilidade subsidiária.
1. Introdução – breves considerações sobre terceirização.
O tema “terceirização” é tormentoso no Direito do Trabalho, e tem inspirado doutrinadores e juristas a acalorados debates, principalmente nos últimos dez anos. É que assistimos, até aqui, apenas as duas primeiras fases do fenômeno social: seu nascimento e apogeu.
A primeira fase deu-se no final dos anos 60, e se iniciou, por incrível que pareça, no âmbito da própria Administração Pública. Explica-se. Enquanto fato social, a terceirização era ainda fenômeno incipiente, no início da daquela década. Tanto o era que a CLT, o principal diploma normativo do Direito do Trabalho, não trata do assunto, que, hoje, é seu tema mais polêmico. Como explica Maurício Godinho DELGADO (2009, p. 408):
“A terceirização é fenômeno relativamente novo do Direito do Trabalho do país, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil. A CLT fez menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mão-de-obra: a empreitada e subempreitada (...). À época da elaboração da CLT (década de 40), a terceirização não constituía fenômeno com a abrangência assumida nos últimos trinta anos (...). Mesmo no redirecionamento internacionalizante despontando na economia nos anos 50, o modelo básico de organização das relações de produção manteve-se fundado no vínculo bilateral empregado-empregador (...)”.
Como forma de fugir às consequências que a durabilidade do vínculo de emprego imprime ao contrato de trabalho, e percebendo a abertura legal, passaram os empregadores a contratar seus trabalhadores por prazo determinado. A prática se difundiu de tal maneira que chamou a atenção do legislador, que, por sua vez, tratou o fenômeno com dois pesos e duas medidas, através da edição, no mesmo ano e mês, de dois diplomas normativos: o Decreto-Lei 229 e o Decreto-Lei 200; ambos de fevereiro de 1967. Enquanto o primeiro alterou substancialmente a CLT, dificultando, dentre outras medidas, a celebração de contrato por prazo determinado, o segundo permitiu à Administração Pública, setorialmente, contratar mão-de-obra por empresa interposta.
Como explica Alice Monteiro de BARROS (2009, p. 444):
“(...) passou-se a utilizar abusivamente dos contratos determinados. Para coibir esses abusos editou-se o Decreto-Lei n. 299, de 1967, que autorizou o contrato a termo apenas quando o seu objeto estivesse, de fato, limitado no tempo. Com a restrição (...), multiplicaram-se as empresas criadas com o objetivo de fornecer mão-de-obra a outras empresas (...). Difundiu-se rapidamente no Brasil esse sistema de locação de pessoal. Em 1973, só em São Paulo, havia 10 mil empresas que se utilizavam desse sistema (...)”.
Se o Decreto-Lei 229 procurou evitar a tendência de refugo ao vínculo permanente ou indeterminado, por parte dos empregadores, o Decreto-Lei 200 favoreceu essa prática, quando permitiu à Administração “descentralizar” tarefas meramente executivas, não relacionadas à atividade fim do órgão público. Dizia o §7º do art. 10. do referido decreto:
“Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.”
O dispositivo situa-se no terceiro capítulo daquele diploma normativo, que trata da descentralização dos serviços públicos. Aliás, o Decreto-Lei 200, como um todo, é um importante marco normativo para o Direito Administrativo, no que concerne à forma de organização do serviço público, hoje denominada descentralizada.
Há, porém, de se observar que o tema da descentralização, à primeira análise, pertine à forma através da qual a Administração Pública se organiza, em termos de estrutura e divisão de tarefas, para a melhor prestação do serviço. Tem um caráter externo, atinente a repartição de competências entre seus mais diversos órgãos (lato sensu). A permissão trazida pelo art. 10, §7º, do decreto não diz propriamente com descentralização, partindo-se de seu conceito doutrinário (e mesmo legal). O que o decreto denomina de descentralização, neste dispositivo, nada tem a ver com a descentralização de que trata, no conjunto.
O fato é que se entendeu que, a partir de tal redação, a Administração Pública passou a relegar aos particulares a prestação de tarefas que não condizem, exata e diretamente, com os fins a que ela se destina. São tarefas-meio, tão-somente complementares e necessárias a que as finalidades primordiais do Poder Público venham a ser cumpridas. Ora, isso não é descentralizar – que tem a ver com a prestação do serviço à sociedade – mas terceirizar, vez que o preceptivo se refere a trabalhadores que a ela própria prestam serviço. Na descentralização stricto sensu vislumbra-se relação da Administração Pública para com o administrado; na “descentralização” de que trata o preceptivo, há uma relação da Administração com seus próprios trabalhadores. Isto, verdadeiramente, é terceirização. Terceirização, no dizer de Vólia Bomfim CASSAR (2008, pp. 492-3), “é o mecanismo jurídico que permite a um sujeito de direito tomar serviços sem responder, diretamente, pela relação empregatícia estabelecida com o respectivo trabalhador”.
Indene de dúvidas, pois que o Decreto-Lei 200 instituiu, ou juridicizou, no âmbito do Poder Público (como o faz até hoje), a terceirização. Assim, o efeito que o Decreto-Lei 229 procurava manter – qual seja, o de preservar os contratos de trabalho, favorecendo o vínculo permanente entre empregado e empregador – o Decreto-Lei n. 200. terminava por afastar. O espírito legislativo sagrava-se completamente contraditório, aqui.
Três anos depois, sobreveio a Lei 5.645/70, que, em seu art. 3º, parágrafo único, relacionava uma série de serviços (denominados “descentralizados” pelo Decreto-Lei 200) que seriam, segundo sua própria letra, “de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, §7º, do Decreto-Lei n. 200”. Seriam essas atividades as de conservação e limpeza, operação de elevadores, custódia e transporte, e outras assemelhadas. A partir daí, com o apoio do próprio Poder Público, iniciou-se a proliferação desenfreada de empresas denominadas terceirizantes, ou empresas prestadoras de serviço, que Alice Monteiro de BARROS comenta, conforme citação acima.
O fenômeno ganhou proporções imensas, rapidamente. O legislador, então, como forma de aplacar a sanha patronal em evitar ao máximo a celebração do contrato de trabalho e a configuração do vínculo empregatício, editou a Lei 6.019/74, que dispunha sobre o trabalhador temporário. A partir daí, o processo de terceirização, a esta altura já bastante desfigurado (sabe-se que as relações sociais de trabalho são consideravelmente maleáveis, surgindo novas figuras de tempos em tempos), foi regulamentado, ao menos em parte. A referida lei permitia às empresas contratar trabalhadores para, temporariamente, prestarem-lhe serviços, sem que restasse configurado o vínculo, que permaneceria com a empresa terceirizante. Essa espécie de contratação seria permitida em duas hipóteses: na substituição temporária de pessoal do quadro permanente da empresa tomadora, ou na necessidade temporária resultante de acréscimo extraordinário de serviço.
Ocorre que a terceirização já havia escapado a estes limites, de há muito, mormente com o mau exemplo do Decreto-Lei 200, que permitia à Administração Pública terceirizar vários serviços de forma definitiva (e não apenas temporária, como queria a Lei 6.019/74). Assim, passados mais alguns anos, entrou em vigência a Lei 7.102/83, que trouxe ao ordenamento jurídico a primeira hipótese de terceirização permanente reconhecida legalmente: a dos serviços de vigilância e transporte de valores. Aproximava-se a legislação aplicável ao âmbito privado daquela permissiva à Administração Pública.
Ainda assim, era pouco. Repisa-se: a terceirização já se havia expandido para limites muito mais amplos. Diversos outros tipos de atividades estavam sendo terceirizadas, sem regulamentação. A Lei 7.102/83 regulamentava apenas uma pequena fração desse contexto fático laboral, que seria a atividade de vigilância e transporte, em estabelecimentos financeiros. Sequer outras espécies de estabelecimentos, que não financeiros ou bancários, poderiam adotar a terceirização recém-permitida em sua estrutura (ad exemplum: shoppings, lojas de departamentos, cinemas, restaurantes, etc.). O estabelecimento deveria atuar no sistema financeiro.
Mas o fenômeno não parou de se expandir. A terceirização transformou-se em assunto de pauta mundial, no âmbito empresarial. É, hoje, inerente ao cotidiano fático de qualquer grande empresa e tratada como tópico obrigatório nas pautas de reuniões empresariais e nos currículos dos cursos de administração. É considerada como conceito moderno de produção; um importante fator de organização administrativa e financeira da empresa, relevante para a redução de despesas e objetividade de sua cadeia produtiva. Em estudo disponibilizado no sítio virtual do Ministério do Trabalho e Emprego (2003, pp. 13-4), são apontados nada mais nada menos que catorze (!) aspectos vantajosos aos empresários e empresas que adotam a terceirização em sua estrutura de atuação. Inevitável, pois, diante do conceito que as empresas e as próprias ciências ligadas à área empresarial emprestaram ao fenômeno, que o mesmo se generalizasse, atingido seu apogeu.
Outros três anos após a edição da última lei pertinente, a jurisprudência enxergou a necessidade de por freios à evolução do fenômeno da terceirização. Era preciso impor-lhe um “controle civilizatório” (parafraseando GODINHO, 2009, p. 425). Foi este contexto que fez o Tribunal Superior do Trabalho editar, em 1986, o enunciado n. 256, que deu origem, posteriormente, ao enunciado n. 331. da súmula de sua jurisprudência.
2. A evolução da jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho: a Súmula 331 e a imposição de limites à expansão do fenômeno da terceirização.
Como se disse, vivencia-se, hoje, o apogeu do fenômeno da terceirização. Os debates atuais, ao menos na ciência jurídica, concentram-se nos aspectos da valoração do trabalho e da dignidade da pessoa humana; faces do fenômeno emanadas do ponto de vista do trabalhador. A intenção do diploma celetista, desde seu nascedouro, foi a de proteger o trabalhador, conferindo à relação de trabalho características de contrato intuito personae e oneroso entre as partes. Se há contrato, há direitos e obrigações de cada um dos contraentes. E mais: sendo um deles hipossuficiente, confere a lei a este tipo de contrato características especiais que tendem a proteger a mais fraca das partes, aproximando-as, do ponto de vista isonômico. É assim no Direito do Consumidor. É assim no Direito do Trabalho. Para fugir dessas obrigações especiais que lhes imprime a CLT, porém, é que os empregadores, costumeiramente, engendram mecanismos mascaradores da relação de emprego.
Na terceirização, aparece a figura do trabalhador sem contrato. O sujeito presta serviço, mas não celebra contrato de trabalho com aquele que lhe toma o serviço. Trata-se de figura inteiramente fora dos padrões da consolidação trabalhista.
Evidentemente, a título de relação de trabalho, que é gênero, não existe apenas a relação de emprego. Há o trabalho autônomo, o eventual, o avulso, o voluntário, o estatutário e o empregatício, dentre outros. Cada um destes insere-se na legislação pertinente. A legislação típica do empregado urbano é a CLT. Portanto, não se tratando de doméstico ou rurícola, não há trabalhador que, enquadrado juridicamente como empregado, não se sujeite aos parâmetros desta lei. O terceirizado não celebra com o prestador de seu serviço contrato de trabalho. Por outro lado, não pode ser considerado temporário, avulso ou autônomo. O terceirizado, pelo menos até agora, ainda é considerado empregado. Como se pode conceber, então, a figura do empregado sem contrato?
Pode-se justificar – diria a vertente empresarial da matéria – que o contrato de trabalho não deixa de existir, sendo celebrado, não com o tomador, mas com o prestador do serviço. O empregado não se despoja do liame protetivo da legislação. O que muda, para com o empregado não-terceirizado, é que as consequências desse liame serão suportadas pela empresa terceirizante, não pela terceirizada. A questão é, pois, principiológica, porque, do ponto de vista técnico-legal, o contrato de trabalho não deixa de existir. Não há, propriamente, para quem assim entende, uma proibição legal expressa à ocorrência do fenômeno. Cogitável até seria a incidência do art. 37, II, da Constituição Federal, para a Administração Pública, ao menos a partir de 05 de outubro de 1988, sugerindo-se a inconstitucionalidade do fenômeno, no âmbito público. Para nós, parece-nos que o fenômeno sequer se enquadra na moldura definida pela CLT.
Pois bem. A jurisprudência trabalhista brasileira, diante da dicotomia apresentada, nem aceitou nem proibiu a terceirização. Resolveu tolerar o fenômeno, com a imposição de certos limites. Terminou por referendar a terceirização no âmbito da Administração, “legalizada” pelo Decreto-Lei n. 200/67, bem como aquela ocorrida no âmbito privado, já reconhecida, em parte, pelas leis 6.019/74 e 7.102/83. Mas ao administrador, e ao empresário, imprimiu certas consequências jurídicas um tanto quanto diversas.
Em 1986 editou o Tribunal Superior do Trabalho sua Súmula 256, verbis:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”
O limite à expansão do fenômeno estava posto: fora dos casos previstos em lei, não seria possível admitir terceirização. Os princípios do Direito do Trabalho foram sopesados pelo Tribunal, que entendeu não permitida pela técnica jurídica laboral e pela legislação pertinente a prática de terceirizar empregados, salvo aquelas duas hipóteses já previstas em lei: a do trabalhador temporário, e a do vigilante ou transportador de valores. Isto no âmbito privado. Da prática corrente no serviço público, nada disse.
Ao contrário do que dispunha a Lei 7.102/83, que restringia a terceirização de serviços de vigilância e transporte de valores aos estabelecimentos financeiros, a Súmula 256/TST não impunha tal limitação. Aliás, até o fazia, porque mencionava expressamente a legislação pertinente. Porém, passou-se a entender que a terceirização desse tipo de atividade estava “liberada” para qualquer área de atuação empresarial. Em consequencia disso, todo e qualquer tipo de estabelecimento empresarial passou a terceirizar serviços de vigilância e transporte, o que foi referendado pela Lei 8.863/94, no ano seguinte ao da edição da súmula, quando alterou a redação do art. 10. da Lei 7.102/83, incluindo a expressão “outros estabelecimentos”, além dos tipicamente financeiros.
Hoje, vislumbra-se o trabalho terceirizado dos serviços de vigilância e segurança nos mais diversos ramos de atuação empresarial, como shoppings, lojas e universidades privadas, entendendo-se que tal proceder é legal e está regulamentado genericamente pela Lei 7.102/83. E nestes termos restou concebida a terceirização, durante 10 (dez) anos. No entanto, durante este período, sobreveio uma nova ordem constitucional, com uma Constituição Federal, em 1988, e, em junho de 1993, com a nova Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei 8.666/93).
A Lei 8.666/93, ao disciplinar os procedimentos de licitação e contratos, no âmbito da Administração Pública, assim dispôs, em seu art. 71, caput e §1º, verbis:
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (...).”
Além de se favorecer com o art. 10, §7º, do Decreto-Lei 200, combinado com o art. 3º, parágrafo único, da Lei 5.645/70 (já de receptividade constitucional duvidosa, frente à nova carta constitucional), que lhe permitia terceirizar várias atividades, a Administração Pública agora se desincumbia, declaradamente, de qualquer responsabilidade trabalhista para com estes empregados terceirizados. Aliás, o parágrafo único do art. 3º da Lei 5.645/70 já havia sido ampliado por um decreto federal de 1997 (Decreto 2.271/97).
Pode-se pensar que o dispositivo (art. 71. da Lei 8.666/93) nada mais fez do que esposar o entendimento de que, tratando-se de empregado terceirizado, as consequências do inadimplemento trabalhista deveriam ser suportadas pela terceirizante, não pelo terceirizado. Afinal, seria este o próprio mecanismo da terceirização. Contudo, por entender que é dever da Administração Pública fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da própria Lei 8.666/93), tendo o Poder Público responsabilidade objetiva pelos seus atos, nos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal, o TST reeditou sua Súmula 256, naquele mesmo ano de 1993, transformando-a na Súmula 331, que recebeu a seguinte redação (já com as alterações de 2003):
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71. da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”
A nova súmula diferenciava-se substancialmente da anterior, por dois aspectos: a) era muito mais tolerante com o fenômeno da terceirização no âmbito privado, permitindo-a, agora, para, além dos casos previstos em lei, às inúmeras situações em que o serviço terceirizado não se relacione à atividade-fim da empresa; b) pronunciava-se, pela primeira vez, sobre o fenômeno da terceirização no âmbito público.
No âmbito privado, diante da vastidão de casos concretos observados no meio social, que a súmula anterior não conseguiu evitar, o TST mudou o entendimento e resolveu permitir, genericamente, a prática, sempre que a atividade objeto da terceirização não se relacionasse à finalística da empresa. Exemplificativamente, a súmula cita os serviços de vigilância (referenciando à lei específica) e os de conservação e limpeza (já largamente utilizados pelas empresas na forma terceirizada), e, genericamente, autoriza a prática para as denominadas “atividades-meio”. Quanto ao trabalho temporário, cita-o no inciso I, que compreende, basicamente, a redação da antiga Súmula 256.
Jorge Luís SOUTO MAIOR (2011, artigo), ferrenho opositor da prática de terceirizar, comenta a mudança de entendimento:
“(...) O critério jurídico adotado não foi feliz. Primeiro porque, para diferenciar a terceirização lícita da ilícita, partiu-se de um pressuposto muitas vezes não-demonstrável, qual seja, a diferença entre atividade-fim e atividade-meio. O serviço de limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um hospital, seria realmente uma atividade-meio? (...) A terceirização trata-se, como visto, de técnica administrativa, para possibilitar a especialização dos serviços empresariais. No entanto, o Enunciado 331, do TST, não vincula a legalidade da terceirização a qualquer especialização”.
O que o doutrinador quer dizer é que, enquanto a Súmula 256 proibia, genericamente, a intermediação de mão-de-obra, a Súmula 331 fez exatamente o contrário. Ao adotar o critério genérico da “atividade-meio” (inciso III), permitiu-se aos empresários em geral terceirizar todas as atividades prestadas no âmbito de suas empresas, a exceção daquela para a qual tenham sido as empresas constituídas. Com isso, e em tese, uma determinada empresa pode chegar a ter mais trabalhadores terceirizados do que empregados contratados.
Além disso, todas as empresas intermediadoras de mão-de-obra, que antes só podiam atuar nos serviços de vigilância e transporte de valores, ou no fornecimento de trabalhadores temporários, tiveram suas áreas de atuação imensamente ampliadas. A existência dessas empresas – sem qualquer especialização, a não ser “emprestar” empregados a outras – restou homologada pela Justiça do Trabalho. Ou, ao menos, por sua Corte superior. A intermediação de mão-de-obra, frente à enorme possibilidade de casos concretos, deixou de ser, em regra, proibida, para se tornar, em regra, permitida. A redação do inciso I da súmula 331 restou esvaziada pelo critério adotado no inciso III da mesma. O comando do inciso I, agora, só tem razão de ser considerando-se a atividade-fim da empresa. Nos termos da Súmula 331, I, do TST, somente não se pode terceirizar a atividade finalística do empreendimento empresarial.
Outro ponto merecedor de grande atenção, por parte do magistrado, é aquele que pertine aos elementos da pessoalidade e subordinação. Ainda que se trate de atividade-meio, estando presentes esses dois elementos, há de se considerar configurado o vínculo empregatício direto com o tomador do serviço. Assim, o magistrado deverá levará em contar dois principais aspectos: 1) o de se saber se, naquela determinada área de atuação empresarial, a atividade prestada pelo trabalhador é fim ou é meio; 2) se, sendo meio a atividade, está presente, no caso concreto, a pessoalidade e a subordinação direta. Sendo atividade-fim, ou estando presentes esses elementos, cuidar-se-á de terceirização ilícita. As consequencias desse tipo de terceirização serão discutidas no item 4 adiante.
Quanto à terceirização no âmbito público, comenta-se especificamente sobre esse assunto no próximo tópico.
