3. A Súmula 331/TST e a terceirização na Administração Pública.
O efeito jurídico da Súmula 331 parece ter sido o exato oposto daquele causado pela Súmula 256. É que, enquanto aquela nada falava acerca da terceirização no âmbito público, limitando o fenômeno apenas a nível privado, a nova súmula foi benéfica aos empresários e impôs limites ao Poder Público.
Com efeito, seu inciso II dispõe que “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional”. Nada mais óbvio, posto que a Constituição Federal instituiu, para o celetista público, a obrigatoriedade do concurso (para o estatutário, tal requisito já existia; sobre o tema, vide artigo de nossa autoria publicado neste site [VERÇOSA, artigo cit.]).
O inciso IV, este sim, compreende a parte mais louvável (a priori) da redação da súmula. Nele, dispôs o TST que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista (...)”.
A nova súmula foi uma resposta do TST ao advento da Lei 8.666/93 e seu discutível art. 71, §1º. Com esta lei, o Estado, por meio de seu braço legislativo, deu o maior dos maus exemplos. Além de se permitir terceirizar as mais variadas atividades, ainda se declarava isento de qualquer responsabilidade sobre os trabalhadores de cujos serviços se beneficiava. Evidentemente, com isto não se poderia concordar. Com a Súmula 331, foi como que quisesse a Justiça do Trabalho dar um basta àquela situação, imputando-se ao Poder Público a responsabilidade subsidiária.
Novamente, também não é que aqui, neste inciso IV, houvesse qualquer coisa de novidade. A jurisprudência trabalhista já decidia pela responsabilidade do Poder Público, nas terceirizações. De PIOVESAN (1993, p. 94), extrai-se a seguinte decisão:
“LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. SOLIDARIEDADE. O SERPRO foi criado para desenvolver os serviços de informatização, notadamente nos órgãos ligados à Fazenda Pública Federal. Daí, inválido o convênio com a entidade que prevê mera cessão de pessoal, em autêntico “marchandage”, ao arrepio do Enunciado 256/TST. Impõe-se solidariedade passiva, com espeque no artigo 1518, CCB.” (TRT 9ª. RO 3301/1991. 2ª T. Relator Min. JOÃO ANTÔNIO GONÇALVES DE MOURA. DJ 26/02/1993).
Nota-se que a decisão é de fevereiro de 1993; portanto, proferida sob a égide da Súmula 256/TST, que nada falava sobre a terceirização no âmbito público. A Súmula 331, que passou a tratar expressamente da questão, só foi editada em dezembro de 1993. Quando, em junho daquele ano, sobreveio lei isentando expressamente a Administração de arcar com os créditos dos trabalhadores terceirizados, era chegada a hora de revisar a antiga Súmula 256. Foi o que fez o Tribunal Superior do Trabalho, com a edição da Súmula 331.
Para fins de pesquisa, o sítio virtual do TST disponibiliza os dados de vários precedentes em julgados seus, todos anteriores à edição da Súmula 331: RR 62835-48.1992.5.02.5555, Ac. 1ªT 2340/1993 - Min. URSULINO SANTOS - DJ 01.10.1993 - Decisão unânime; RR 44058-74.1992.5.07.5555, Ac. 1ªT 3308/1992 - Min. AFONSO CELSO - DJ 04.12.1992 - Decisão unânime; RR 42286-78.1991.5.01.5555, Ac. 4ªT 2936/1992 - Min. LEONALDO SILVA - DJ 12.02.1993 - Decisão unânime; RR 41974-21.1991.5.04.5555, Ac. 4ªT 1420/1993 - Min. MARCELO PIMENTEL - DJ 18.06.1993 - Decisão unânime; RR 35607-78.1991.5.04.5555, Ac. 5ªT 1275/1993 - Min. JOSÉ AJURICABA DA COSTA E SILVA - DJ 25.06.1993 - Decisão unânime; RR 27568-54.1991.5.09.5555, Ac. 5ªT 905/1992 - Min. ANTÔNIO AMARAL - DJ 19.06.1992 - Decisão por maioria; ERR 211-52.1990.5.12.5555, Ac. 2333/1993 - Min. CNÉA MOREIRA - DJ 03.09.1993 - Decisão por maioria; RR 226-34.1989.5.02.5555, Ac. 1ªT 2608/1989 - Min. JOSÉ LUIZ VASCONCELLOS - DJ 08.09.1989 - Decisão por maioria; RR 43279-06.1992.5.04.5555, Ac. 2ªT 631/1993 - Min. JOÃO TEZZA - DJ 18.06.1993 - Decisão unânime; RR 24086-98.1991.5.09.5555, Ac. 2ªT 806/1992 - Min. VANTUIL ABDALA - DJ 08.05.1992 - Decisão por maioria; RR 45956-68.1992.5.09.5555, Ac. 3ªT 5251/1992 - Min. ROBERTO DELLA MANNA - DJ 06.08.1993 - Decisão unânime; RR 41486-28./1991.5.09.5555, Ac. 3ªT 46/1992 - Min. MANOEL MENDES DE FREITAS - DJ 26.03.1993 - Decisão unânime. Infelizmente, o site não fornece o teor das decisões.
Estava assim enquadrada juridicamente a terceirização no Brasil, antes, e, mais fortemente ainda, depois do advento da Súmula 331/TST:
a) No âmbito privado, poderá ocorrer em quaisquer atividades-meio da empresa tomadora do serviço, desde que ausentes os caracteres gerais da relação de emprego, mormente a pessoalidade e a subordinação direta ao tomador. O conceito de atividade-meio fica ao talante do julgador, observado cada caso concreto e, genericamente, a jurisprudência nacional;
b) No âmbito público, só poderá ocorrer nas atividades regulamentadas no art. 7º, §10, do Decreto-Lei 200/67, complementado pelo art. 3º, parágrafo único da Lei 5.645/70 e pelo Decreto Federal 2.271/97, os quais, diga-se desde logo, abrangem muitas possibilidades. Embora silente a súmula, também aqui não deverão existir os caracteres da pessoalidade e subordinação;
c) No âmbito privado, tratando-se de atividade-fim, ou presentes aqueles caracteres, configurar-se-á a terceirização ilegal e o vínculo empregatício direto com o tomador;
d) No âmbito público, tratando-se de atividade-fim, ou presentes aqueles caracteres, configurar-se-á a terceirização ilegal, mas não o vínculo empregatício direto com o tomador, ao menos a partir da Constituição Federal de 1988, que instituiu a obrigatoriedade do concurso público para cargos e empregos;
E quanto à responsabilidade das empresas tomadora e prestadora do serviço, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas? Como se definiu tal questão?
Segundo a Súmula 331, sendo lícita a terceirização, tanto no âmbito privado quanto no público, haverá responsabilidade subsidiária do tomador do serviço. No entanto, observa-se, do decisum colacionado acima, que houve condenação na solidariedade, não na subsidiariedade. Aprofundemos a questão da responsabilidade trabalhista no próximo tópico.
4. A responsabilização do prestador e do tomador do serviço pelo inadimplemento das verbas trabalhistas.
O trabalho terceirizado envolve uma relação trilateral entre empregado, empregador e tomador do serviço. Na terceirização, ao contrário do que ocorre na relação empregatícia convencional, a figura do empregador é diversa da do tomador do trabalho. Rompe-se com a dicotomia clássica empregado-empregador, tão presente na CLT.
Acerca do fenômeno, digladiam-se as ciências da Administração de Empresas, da Economia, da Sociologia, do Direito. A depender do plano de visão, será dito que a terceirização não é um fenômeno de todo maléfico. Mesmo no Direito do Trabalho, do ponto de vista patronal, a terceirização promove corte de gastos e favorece, em tese, o aumento do índice geral de emprego, pois os trabalhadores têm a nova opção de celebrar contrato de trabalho com empresas intermediadoras de mão-de-obra, sem preocupação com demanda de mercado. Tal passa a ser preocupação da própria empresa terceirizante. O trabalho terceirizado poupa o trabalhador de procurar pelo emprego. Ademais, as empresas prestadoras do serviço promovem a qualificação da mão-de-obra, como no caso dos vigilantes, por exemplo. Sobre isso, explana CARRION (2006, p. 307):
“Quando não fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas. A Súmula 256 do TST foi um freio à terceirização; a 331, um estímulo e uma concessão à realidade. (...) Os altos percentuais de desemprego em todo o mundo levaram a contratação de desempregados; parte considerável da doutrina brasileira sugere esse caminho como remédio inafastável ao desemprego técnico e conjuntural, fruto da globalização”.
Esse é um ponto de vista. Evidentemente, há outras questões envolvidas no fenômeno que são prejudiciais ao empregado. Além do aspecto técnico juslaboral, sobre ser ou não o fenômeno compatível com o sistema jurídico constitucional brasileiro, a terceirização provoca no empregado uma falta de identificação com o ambiente de trabalho, o surgimento de uma segunda categoria de trabalhadores no âmbito da mesma empresa (o que, em tese, pode configurar discriminação), e uma certa marginalização social. Tanto o é que a empresa tomadora do serviço jamais aceita pagar-lhe qualquer verba rescisória. O empregado, para o tomador do serviço, é objeto de redução de custos.
Ressalvando-se posicionamento de doutrina mais firme em sentido contrário, com a qual simpatizamos, o certo é que o Judiciário nacional aceita a terceirização, com certos limites. E, para compensar a menor proteção que, em tese, é dispensada ao empregado terceirizado, por seu afastamento da dualidade protetora preconizada pela CLT, criou-se um mecanismo de responsabilização da empresa tomadora do serviço, acerca dos direitos do obreiro.
Ab initio, diga-se que as únicas hipóteses de previsão legal expressa de responsabilidade da empresa tomadora ou terceirizante são aquelas constantes dos arts. 16 da Lei 6.019/74 e 455 da CLT. Atente-se que o se discute, a seguir, é a responsabilização de quem toma o trabalho terceirizado – a empresa tomadora do serviço, ou empresa terceirizada, ou empresa cliente. A empresa prestadora do serviço, ou empresa terceirizante, não há dúvidas, é o próprio empregador, e, portanto, o responsável imediato ou direto pelas verbas laborais, na forma da CLT.
O art. 16 da Lei 6.019/74 – a primeira lei regulamentadora do fenômeno no âmbito privado – dispõe que, no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e pelas verbas remuneratórias. Instituiu-se, assim, no âmbito do trabalho temporário, a responsabilidade solidária entre tomador e prestador do serviço. A disposição, porém, só se aplica para um tipo de trabalhador terceirizado – o temporário – e unicamente em caso de falência da empresa prestadora do serviço (a empresa terceirizante). Isto, a rigor, sequer é solidariedade, porque o artigo cria, com sua redação, um implícito benefício da ordem. Seria uma espécie de solidariedade mitigada, condicionada a tal ponto de se quase anular o instituto da solidariedade, que existe para favorecer o credor, que pode cobrar de quem mais lhe aprouver. Aqui, não há essa liberdade de escolha. Quem abre falência, a priori, é insolvente. Ora, se o trabalhador só pode cobrar de um na insolvência do outro, vislumbra-se neste mecanismo subsidiariedade, não solidariedade.
A segunda hipótese de responsabilidade do tomador prevista em lei está na própria CLT, e se adéqua aos casos de subempreitada. Diz o art. 455, litteris: “nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal”. A lei, porém, não fala de que responsabilidade estar-se-ia a tratar.
Face ao caráter limpo e claro da redação do art. 455, entendemos que se cuida de solidariedade. Se é dito que o sujeito A responde pela dívida, cabendo ao credor o direito de também reclamar contra B, sem qualquer condicionamento, parece-nos óbvio que incidente o instituto da solidariedade. Trata-se do mesmo débito, havendo mais de um devedor, cada um deles obrigado pela totalidade daquele. O grande diferencial entre solidariedade e subsidiariedade é o condicionamento, que não há na primeira e existe na segunda. Na responsabilidade subsidiária, o segundo devedor só incorre no dever de pagar se o principal ou imediato devedor, demandado primeiro, não quitar a obrigação. A subsidiariedade impõe ao credor que acione primeira e necessariamente o devedor principal.
O eminente doutrinador e Ministro do TST, Maurício Godinho DELGADO (2009, p. 451), expõe tese em sentido diverso:
“A doutrina e a jurisprudência tendiam a considerar a responsabilidade (...) como solidária. (...) Hoje, contudo, a partir da uniformização jurisprudencial sedimentada pela Súmula 331, IV, do TST, engloba-se também a situação-tipo aventada pelo art. 455 da CLT (...), passando-se a considerar como subsidiária a responsabilidade (...)”.
O que o autor quer dizer, como, de fato, o diz em passagem anterior da mesma obra, é que, dispondo a Súmula 331/TST que a responsabilidade do tomador do serviço é subsidiária, deve-se entender que a responsabilidade subsidiária existirá em todo e qualquer caso de terceirização, seja no trabalho temporário, na subempreitada, ou em quaisquer outras hipóteses de intermediação lícita de mão-de-obra.
Data venia, a explanação não nos convence, a não ser que no grau de hierarquia das fontes jurídicas a jurisprudência tenha traspassado a lei, como fonte direta, e a lei passado a mera fonte secundária ou complementar. É evidente que o caráter da súmula é supletivo, complementar ao ordenamento. Aliás, o TST tem uma tendência de supervalorizar sua jurisprudência, que, não raro, chega a inovar no sistema jurídico brasileiro.
A jurisprudência mais antiga do Tribunal parece mais técnica:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO EMPREITEIRO. Divergência jurisprudencial e contrariedade a Enunciado não caracterizadas. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) Não se caracteriza contrariedade ao Enunciado nº 331, IV, do TST, por constar nesse verbete sumular entendimento acerca dos contratos de prestação de serviços, não abrangendo os contratos de subempreitada, hipótese em análise.” (TST AIRR 790.539/2001.5.18.5555. 5ª T. Relator Min. GELSON DE AZEVEDO. DJ 07/02/2003).
Neste decisum, o agravante, que preenchia a condição de empreiteiro, recorreu de revista ao TST, na esperança de ver modificada a espécie de responsabilização (in casu, a solidária) a que fora condenado pelo Tribunal Regional. Em sede recursal, perdeu. Interpôs então agravo de instrumento, de cuja decisão extraiu-se o trecho colacionado acima. Além de firmar o entendimento pela responsabilidade solidária, logo na ementa, o TST, por sua quinta turma, explicou que a condenação na responsabilidade solidária não implica contrariedade à Súmula 331, exatamente porque, para a figura em comento (a subempreitada), há previsão legal.
Assim, firmamos convencimento no sentido de que as duas únicas hipóteses previstas em lei para a responsabilização do tomador do serviço, na terceirização, são aquelas esposadas pelo art. 16 da Lei 6.019/74 e pelo art. 455 da CLT, e que, em ambos os casos, a responsabilidade seria solidária: no primeiro, por expressa previsão legal (apesar de, na prática, tratar-se de subsidiariedade); no segundo, por interpretação do dispositivo legal.
Fora as duas modalidades acima, não há, para qualquer outra, previsão em lei no sentido da responsabilização do tomador do serviço. Veio o TST, com o inciso IV de sua Súmula 331, e declarou a responsabilidade subsidiária para a generalidade dos casos (inclusive, suplantando hipóteses de previsão legal, como entende doutrina já mencionada).
A imputação da responsabilidade subsidiária do tomador do serviço não tem respaldo legal expresso. Foi uma construção jurisprudencial, que não surgiu subitamente com a súmula, mas foi fruto de uma evolução histórica, como já se mencionou. Pergunta-se, porém: é possível obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo sem que haja o comando legal respectivo? Não, não é. A saída jurídica que se defende para responder a este questionamento é que a súmula emana da interpretação do sistema jurídico nacional como um todo. No dizer de Maurício Godinho DELGADO (2009, p. 432), “a jurisprudência sempre ´pautou-se´[sic] pela busca de remédios jurídicos hábeis a conferir eficácia jurídica e social aos direitos laborais oriundos da terceirização”. Melhor seria, então, se a intenção interpretativa era proteger o empregado, erradicar de vez a prática de terceirizar. Como defende SOUTO MAIOR (2009, pp. 159-174), se o trabalho humano está sendo tratado como mero mecanismo de redução de custos, como mercadoria a ser vendida a particulares e à Administração Pública por quem menos pede por ela, isto, por si só, já não vai contra os princípios fundamentais do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, da sociedade livre, justa e solidária, dentre outros, dispostos na Constituição Federal?
A adoção de vertente intermediária acerca da matéria, pelo Tribunal Superior do Trabalho, é problemática, ora prejudicando os empregadores, ora desfavorecendo os trabalhadores. Na tentativa de agradar a todos, não satisfaz a ninguém. Para os empregados, há uma “meia” proteção. Para os empregadores, há uma meia liberdade, com condenações proferidas à margem do sistema legal. A jurisprudência do Tribunal é uma mistura de acertos e erros.
Ademais, se a condenação na responsabilidade subsidiária preconizada pela súmula – sendo lícita a terceirização – já é discutível, muitos juízes e tribunais condenam ainda os tomadores do serviço em responsabilidade solidária, fora dos casos previstos em lei (Lei 6.019/74 e art. 455/CLT) e ao largo da própria súmula. A decisão colacionada no item 3 deste estudo, linhas atrás, é um exemplo. Embora proferida sob a égide do anterior código civil, seu art. 896 trazia idêntica disposição à do art. 265 do atual código, segundo o qual a solidariedade não se presume. Trata-se, assim, de uma atecnia flagrante. A solidariedade é taxativa, e a previsão legal expressa é condição sine qua non para sua imposição, demandando apuro técnico muito mais rigoroso por parte do julgador. Noutro giro, seria possível condenar na responsabilidade solidária se, no contrato de prestação de serviços, houvesse cláusula em que a tomadora se comprometesse com a prestadora no pagamento das verbas rescisórias. Mas isto, por certo, não é a realidade dos fatos.
Este o primeiro momento do debate. Passemos ao segundo ponto: e se ilícita a terceirização? Como fica a responsabilização de tomador e prestador do serviço?
Neste caso, sabe-se que o julgador entenderá presente o vínculo direto com a empresa tomadora, configurando-se a empresa terceirizante como interposta, recaindo-se no inciso I da Súmula 331/TST. Alguns entendem pela responsabilidade solidária do tomador, com lastro neste comando sumular. Porém, o inciso I da referida súmula é fundamento para a decretação da ilegalidade da terceirização; não para a imposição de responsabilidade trabalhista. Cuida-se de outra atecnia.
Com efeito, nestes casos de terceirização ilegal, a empresa tomadora do serviço (terceirizada) é a real empregadora, devendo, indene de dúvidas, ser condenada nas verbas trabalhistas. Entretanto, não faria sentido condenar apenas o tomador do serviço, que se configurou empregador, deixando fora do espectro condenatório da decisão a empresa terceirizante, se esta, sendo lícita a terceirização, é alcançada pela responsabilidade subsidiária. Nada mais lógico que, sendo ilícita a terceirização, com maior razão deva responder também pelas verbas inadimplidas, no mínimo, no mesmo grau de responsabilidade.
Como se disse, a súmula nada fala acerca de responsabilidade mútua, na terceirização ilegal. No entanto, a jurisprudência das instâncias ordinárias vem condenando as prestadoras do serviço, imputando-lhes responsabilidade solidária, com espeque no art. 942 do Código Civil, que, no caso de ofensa a direito de terceiro, manda sujeitar solidariamente os bens de todos os que concorreram para a fraude.
Inevitavelmente, a terceirização ilegal, seja porque presentes no caso concreto os caracteres da relação de emprego, seja porque havida em atividade-fim (onde fica muito mais evidente), corresponde a burla ou tentativa de burla à legislação trabalhista (art. 9º da CLT). Porém, a rigor, isto não seria fundamento para a aplicação do art. 942 do código, porque este dispositivo, situado no Título IX do primeiro livro da Parte Especial do CCB/2002, aplica-se à responsabilidade civil extracontratual. Noutras palavras, a matéria de que tratam os arts. 927 a 954 do código pertine à responsabilidade civil genérica aquiliana, não servindo estes dispositivos, a uma segunda (e não-definitiva) análise, para aplicação supletiva à relação de emprego, que, como se sabe, tem espectro contratual. Os danos eminentemente contratuais seriam regulados por outros dispositivos, imersos no Capítulo III do Título IV do mesmo livro. Este título, sim, seria passível de aplicação subsidiária a contratos específicos, como o contrato de trabalho; não o Título IX, que cuida da responsabilidade civil sem contrato. Entrementes, isto é questão para outro estudo. Importa saber que o Título IX do Livro I da Parte Especial do código tem sido largamente empregado pela jurisprudência trabalhista para estes casos de terceirização ilícita, e outros, como acidentes de trabalho.
Muito bem. Em todo o caso, esse entendimento, que aplica o art. 942 do CC às terceirizações ilegais, condenando as empresas tomadora e prestadora na responsabilidade solidária, cinge-se às instâncias ordinárias. Como explica Maurício Godinho DELGADO (op. cit.), em trecho por nós já comentado, o inciso IV da Súmula 331 suplanta toda e qualquer previsão legal. Ao menos é o que entende ele e o Tribunal Superior do Trabalho.
Na citação abaixo, segue julgado em que o Tribunal Regional, diante de caso de terceirização ilícita, aplicou a responsabilidade solidária, nos termos do art. 942 civil, e o Tribunal Superior, provendo a revista, modificou a decisão para decretar a responsabilidade subsidiária, nos termos de sua Súmula 331:
“RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. No tocante à responsabilidade solidária, aplica-se a orientação contida na Súmula nº 331, IV, desta Corte, que consagra a tese da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido. (...) Consta no acórdão regional a fls. [tais]: ‘(...) é flagrante a tentativa de burlar a incidência da legislação trabalhista, em violação ao art. 9º da CLT, o que também atrai a incidência do art. 942 do CC (...). Por esse intuito evidenciado, confirma-se a sentença que reconhece a responsabilidade solidária da ora recorrente (quarta reclamada) juntamente com as demais reclamadas, empregadoras da reclamante, com relação aos créditos reconhecidos na presente ação, sem qualquer limitação’. (...) Constata-se que o Tribunal Regional, partindo da premissa de que a relação entre as partes caracterizava terceirização fraudulenta, condenou a primeira reclamada (tomadora dos serviços) a responder solidariamente pelas parcelas deferidas à reclamante. Ocorre que, nos termos do item IV da Súmula nº 331 desta Corte, a responsabilidade, neste caso, é apenas subsidiária. Dessa forma, conheço do recurso de revista contrariedade à Súmula nº 331, IV, desta Corte.” (TST RR 18719-48.2010.5.04.0000. 1ª T. Relator Min. VIEIRA DE MELLO FILHO. DJ 30/09/2011).
Destarte, pode-se resumir a questão da responsabilização de prestadora e tomadora do serviço, nas terceirizações, em duas assertivas:
a) Sendo lícita a terceirização, haverá apenas duas hipóteses de responsabilização do tomador do serviço, que são aquelas previstas no art. 16 da Lei 6.019/74 e art. 455 da CLT. Além destas, não há outra previsão legal para tal cominação. Tais hipóteses são de responsabilidade solidária. O TST, contudo, entende que haverá sempre responsabilidade do tomador do serviço, do tipo subsidiária, conforme sua súmula;
b) Sendo ilícita a terceirização, seria o caso de se decretar o vínculo direto e a responsabilização do tomador. Não se poderia aplicar, por analogia in malam partem, os mesmos dispositivos legais para alcançar o prestador. Aplica-se, então, não por analogia, mas por subsidiariedade, a norma civil do art. 942 para condenar o prestador na solidariedade. Contudo, mais uma vez, o TST entende que haverá sempre responsabilidade do tomador do serviço, do tipo subsidiária, conforme sua súmula.
Estas premissas atinem à terceirização no âmbito privado.
No que concerne à Administração Pública como tomadora do serviço, sendo lícita ou não a terceirização, restaria sua responsabilização subsidiária; no primeiro caso (terceirização lícita), porque assim previsto no inciso IV sumulado; no segundo (terceirização ilícita), porque implicitamente previsto no mesmo inciso, conforme o entendimento do TST, até porque, sendo ilegal a terceirização, não há que se falar em decretação de vínculo direto, em face da ausência de aprovação em concurso.
Quando é o ente público que terceiriza, a interpretação que o TST extrai de sua própria súmula se adéqua um pouco melhor ao ordenamento jurídico, no que concerne à espécie de responsabilidade imputada. Isto porque as leis 6.019/74 e CLT não seriam aplicáveis ao Poder Público. Este não toma trabalho temporário (por falta de previsão legal) nem preenche a condição de empreiteiro. Portanto, sendo a Administração Pública a tomadora do serviço, não há previsão legal que lhe impute responsabilidade solidária. Via de consequencia, a Súmula 331, ao impor-lhe a responsabilidade subsidiária, não estaria a contrariar dispositivos legais, considerando que o TST entende inconstitucional o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. Nesse sentido, a súmula estaria tendo aplicação unicamente supletiva, como deveria ser desde sempre (remanesce a questão da falta de previsão legal, que é rebatida, como já se comentou, com princípios constitucionais e juslaborais).
Já casos de terceirização ilícita seriam mais difíceis de visualizar no âmbito público, face ao princípio da legalidade estrita. Contudo, vislumbrando-se a possibilidade de terceirização ilegal pela presença da pessoalidade e subordinação direta, o vínculo jamais poderia ser decretado, face ao comando do art. 37, II, constitucional. Há de permanecer, mesmo, o disposto no inciso IV da Súmula 331. Também por esse motivo é que, quando quem toma o serviço terceirizado é o Poder Público, a súmula se torna mais sensata. Já casos de terceirização ilícita, no âmbito público, por conluio ou fraude, de modo a justificar a aplicação do art. 942, CC, não são visualizáveis – haja vista que, aqui, geralmente o prestador é pessoa ligada ao tomador: ou empresa pertencente ao mesmo grupo, ou empresa registrada unicamente para mascarar a existência do vínculo, por vezes com a utilização dos próprios empregados na condição de “laranjas”, como já tivemos a oportunidade de comprovar, no estudo de casos concretos que já nos foram submetidos à análise, no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região.
Por fim, quanto ao comando do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, que isenta a Administração Pública de responder pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho sempre o considerou inconstitucional. Isto, aliás, foi o que motivou a edição da Súmula 331.
Entrementes, em 24 de novembro de 2010, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o §1º do art. 71 da Lei de Licitações. Discutamos esta questão, no próximo e último tópico deste estudo.
