5. A interpretação do Supremo Tribunal Federal acerca da Súmula 331/TST: A ADC 16.
A edição da Súmula 331, como já se comentou, foi deveras motivada pela superveniência da Lei 8.666/93, que declarava abertamente (art. 71, §1º) a irresponsabilidade da Administração Pública quando do inadimplemento das obrigações fiscais e contratuais acessórias ao objeto do contrato, contrariamente, inclusive, ao que já decidia o próprio TST.
A evolução histórica da jurisprudência trabalhista, no tema da terceirização, deu-se da seguinte forma: Súmula 256 de 1986 (já colacionada); Súmula 331 de 1993 (redação original, que instituiu genericamente a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, no que se passou a entender incluído, implicitamente, o Poder Público); Súmula 331 de 2000 (ano em que o inciso IV foi alterado para fazer constar, de modo expresso, o Poder Público dentre os tomadores do serviço); e Súmula 331 de 2003 (neste ano não se modificou sua redação; apenas se republicou a súmula, mantida durante a revisão geral de 2003).
Em outros estudos, geralmente escritos por quem exerce algum métier em defesa da Fazenda Pública, entende-se que o TST, quando elaborou a redação do inciso IV da Súmula 331/TST, além de dispor em sentido contra legem, feriu a cláusula de reserva de plenário (art. 97. da CF/88), porque, na prática, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de lei.
A primeira redação do inciso IV da Súmula 331 era a seguinte: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial”. Observa-se que não se falava expressamente do Poder Público. A jurisprudência trabalhista, como já comentado, é que considerava implicitamente inserta no dispositivo sumular a Administração, quando fosse tomadora do serviço.
Incluir a Administração na redação do inciso IV, ou, de outro modo, julgá-la responsável pelos débitos trabalhistas, era, de fato, negar vigência a dispositivo de lei. Noutras palavras, a jurisprudência da Corte superior trabalhista, na prática, considerava inconstitucional o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.
Para alterar o inciso IV da Súmula 331, o TST reuniu sua bancada plenária, no ano de 2000, para resolver a questão. Isto ocorreu nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ) RR 297751-31.1996.5.04.5555, de relatoria do Ministro Milton de Moura França. Eis o dispositivo do julgado: “acordam os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, I- por unanimidade, preliminarmente, reconhecer configurado o dissenso jurisprudencial (...); II - por unanimidade, alterar o item IV do Enunciado nº 331 de Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que passará a vigorar com a seguinte redação: ‘[omitis]’”. Esta decisão foi publicada no dia 20 de outubro de 2000. A redação da súmula foi modificada pela Resolução n. 96/2000.
Em tese, não haveria, portanto, que se criticar a súmula no aspecto formal, porque negar aplicação ao preceptivo legal equivale, de fato, a declará-lo inconstitucional, e a cláusula de bancada havia sido observada. Noutro giro, se inconstitucional a norma legal, ficaria também impossibilitada, via de consequencia, a crítica no sentido de ter o inciso IV da súmula caráter contra legem, pois norma inconstitucional é norma sem vigência. A única crítica que se poderia fazer ao TST seria a inovação legislativa, no sentido de imputar responsabilidade sem respaldo legal. Repisa-se, porém, que isto é resolvido pela interpretação sistêmica do ordenamento (embora, em nossa opinião, não seja a melhor interpretação).
Ocorre que foi o próprio TST que se complicou quando fundamentou esse IUJ. Em nenhum momento do texto do julgado proferido no incidente o Tribunal menciona, em claras palavras, que está a considerar inconstitucional o artigo da lei de licitações. Pelo contrário, fica como que a “fazer média”, como diria quisque de populo, declarando que considera vigente o dispositivo, mas que não o aplicará quando a Administração Pública tiver culpa na fiscalização do contrato. Ou seja, o tribunal simplesmente reuniu sua bancada plenária para dizer... absolutamente nada! Não teve firmeza em seu entendimento. Afinal, o dispositivo legal, à luz dos princípios constitucionais juslaborais e dos princípios fundamentais, é constitucional ou não? Se é, ou se não é, ou se o aplica, ou se lhe nega vigência. Não há que se falar que se aplica em determina condição, e em outras não. A lei não fez tal condicionamento.
Há quem diga, como o faz BRAMANTE (artigo cit.), que “a constatação de que uma norma pode ser constitucional em tese, in abstrato, não exclui a possibilidade de ser inconstitucional in concreto, à vista da situação submetida a exame”. Particularmente, não nos filiamos a tal entendimento, posto que a norma, à vista de ponderação, pode ser aplicável ou não a um dado caso concreto, em detrimento ou em favor de outra norma, o que é bem diferente de considerá-la, “às vezes”, inconstitucional. A nosso ver, não existe inconstitucionalidade de ocasião.
Assim, como o TST, na prática, “nadou e morreu na praia”, datissima venia, permaneceu a controvérsia. O inciso IV da Súmula 331 continuou sendo polemizado pelos órgãos defensores da Fazenda Pública.
Em março de 2007, o Governo do Distrito Federal ajuizou no STF a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. O objeto da ação era o pronunciamento da Corte Constitucional acerca da constitucionalidade ou não do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, o qual o Tribunal Superior do Trabalho vinha negando vigência, por sua Súmula 331. A petição inicial de vinte e duas páginas, simples e direta, pedia ainda pronunciamento cautelar do Tribunal acerca da questão.
Logo de início, praticamente todos os estados da federação, bem como a União, além de vários municípios, solicitaram o ingresso no feito, na qualidade de amicus curiae. A ação passou, na prática, a ser de autoria da Fazenda Pública brasileira, como um todo.
Em maio de 2007, a liminar foi indeferida pelo relator, Min. Cezar Peluso, em face da complexidade da matéria. Em julho de 2008, o relator pediu pauta. Em setembro de 2008, o processo foi a julgamento pela primeira vez.
Na ocasião, o Ministro Cezar Peluso não conheceu da ação. É que, para ele, não havia controvérsia jurídica devidamente demonstrada. A Ação Declaratória de Constitucionalidade é ação sui generis, que visa à unidade da jurisprudência nacional. Com efeito, todas as leis presumem-se constitucionais. A declaração de constitucionalidade de uma norma, pelo Supremo, só há razão de ser se o entendimento quanto à constitucionalidade não for pacífico nos tribunais da Federação. Como os autores da ADC não demonstraram essa controvérsia jurisprudencial de forma inequívoca, no entender do relator, a ação não mereceria cognição.
Para fundamentar esse entendimento, o relator utilizou-se da própria redação do julgado proferido no famigerado IUJ, onde não se falava, de fato, como não se fala, de inconstitucionalidade do art. 71, §1º. E, para ratificar esse entendimento torto do TST, seu Presidente, à época, prestou as seguintes informações ao STF, citadas no voto do relator:
“(...) ao prestar informações, o Ministro Presidente daquele excelso Tribunal consignou: ‘verifica-se que em nenhum momento o Tribunal cogitou de declarar inconstitucional o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, apenas afirmou que a sua aplicação, relativamente aos contratos de terceirização de mão-de-obra firmados pela Administração Pública em geral, empresas públicas e sociedades de economia mista, está submetida, também, à regência de outros dispositivos constitucionais e legais’.”.
Com isto, o relator da ADC entendeu não haver controvérsia jurídica, porquanto a súmula era amplamente aplicada pelos tribunais do país. Ademais, o TST justificava expressamente ao STF seu entendimento no sentido de que não considerava inconstitucional o referido artigo.
O relator restou vencido no conhecimento. Após o pedido de vista do Min. Menezes Direito, o processo saiu de pauta, retornando à mesma no dia 24 de novembro de 2010, onde foi definitivamente julgado. O voto-vista havia passado à chancela da Min. Carmem Lúcia, em face do falecimento do Min. Menezes Direito. No voto, disse a ministra:
“(...) A aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas. Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequencia do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada. (...) Logo, não se tem qualquer vício a contaminar e infirmar a validade constitucional do §1º do art. 71. por contrariedade ao art. 37, §6, da Constituição da República. Pelo exposto, voto no sentido da declaração de constitucionalidade do §1º, do art. 71, da Lei 8.666/93 (...).”.
Observe-se bem: a ministra, no voto-vista, declarou o artigo constitucional. Sem ressalvas, sem condicionamentos. A ementa da decisão proferida nos autos da ADC 16 parece ter seguido entendimento:
“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”.
Façamos uma pausa na análise da ADC. Voltemos ao entendimento do TST.
O que o Tribunal Superior do Trabalho defende é a “meia” aplicação da lei. Além de se desviar do foco da reclamação trabalhista para investigar fatos estranhos ao cerne da demanda – qual seja, o da eventual falta de fiscalização do contrato, por parte do ente público, quando tal falta, na prática, a teor da súmula, era considerada presumida – o Juiz do Trabalho deverá, ato contínuo, decidir se aplica o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ou se deverá afastar sua incidência para aplicar o inciso IV da Súmula 331. Este foi o teor das informações prestadas ao relator, que o levaram a crer que não haveria controvérsia acerca da constitucionalidade do dispositivo, levando-o a votar pelo não conhecimento da ADC.
Toda a fórmula jurisprudencial construída acerca do tema da terceirização é falha, desconexa, desprovida de coerência. Mesmo a fundamentação utilizada durante anos (mesmo antes do advento do inciso IV da súmula) para validar a inaplicabilidade do preceptivo legal é incorreta. Afirma-se que a Administração tem o dever de escolher bem com quem contratar (in eligendo) e de fiscalizar a execução do contrato (in vigilando), e que quaisquer consequências oriundas dessas modalidades de culpa serão por ela suportadas, a teor do art. 37, §6º, da CF/88, quando tal norma constitucional trata de responsabilidade aquiliana, isto é, de responsabilidade não contratual. Não há a menor correlação com a matéria em tela. Não dá sequer para se defender uma possível interpretação conforme.
Dessarte, fica assim a história da terceirização, segundo a Justiça do Trabalho brasileira: a) por falta de interpretação firme do ordenamento jurídico, permite-se a terceirização; b) interpretando-se o ordenamento jurídico, imputa-se responsabilidade subsidiária a todo e qualquer tomador do serviço (contra lei, em alguns casos); c) interpretando-se a Constituição, diz-se que o Poder Público não pode deixar de responder pelo inadimplemento das verbas trabalhistas, deixando-se de aplicar dispositivo de lei ordinária; d) reune-se o Tribunal Superior em sua bancada plenária, para decidir a questão da aplicação ou não do artigo da referida lei; ao final, entende-se mantida a súmula; e) instada a se manifestar pelo Tribunal Constitucional, a mais alta corte trabalhista diz que não aplica o dispositivo, mas não o considera inconstitucional.
Regressemos à análise da ADC.
Como se viu, o voto da Min. Carmem Lúcia foi taxativo, no sentido de ser constitucional o artigo. Ao terminar de ler o seu voto, iniciaram-se os debates na Corte.
O primeiro a falar após a leitura do voto da ministra foi o relator, então Presidente do Tribunal, Min. Cezar Peluso, mostrando-se, em parte, contrário ao entendimento esposado pela colega. Disse ele: “(...) Se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa”. Fica o relator, como se vê, com o entendimento do TST.
A Min. Carmem Lúcia, novamente, se pronuncia: “Presidente, acho que aqui há um dado: a norma, como acabei de reler, é taxativa. No contrato administrativo, não se transferem ônus à Administração Pública (...). Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão é descumprimento de lei. Não há alternativa”.
Neste momento, o Min. Marco Aurélio se manifesta: “Esse é o ponto crucial: o artigo 71 da Lei 8.666/93 é categórico no que afasta a responsabilidade do Poder Público quando tomada a mão de obra mediante empresa prestadora de serviço. No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, sedimentou-se, sem se instaurar um incidente de inconstitucionalidade desse artigo, uma jurisprudência (...)”.
Após, falou novamente Peluso: “(...) Em relação a isso não tenho dúvida nenhuma, eu reconheço a plena constitucionalidade da norma e (...) a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a Justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração”.
Assim prosseguiu o debate, concentrado, praticamente, nos três ministros. Os três defendendo a procedência da ação, mas o relator, por fundamentos diversos.
Mais adiante, o Min. Gilmar Mendes se dirige ao relator: “O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal”.
Cézar Peluso, reninente: “Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos”.
Marco Aurélio, mais uma vez, tenta esclarecer: “Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização”.
E sacramenta a Min. Ellen Gracie: “É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável”.
A partir daí, todos os ministros votantes, com exceção de Carlos Ayres de Britto, confluem para considerar incondicionalmente constitucional o preceptivo em causa. Apenas o Min. Ayres Britto entendeu pela improcedência da ação para considerar inconstitucional o art. 71, §1º. O Min. Gilmar Mendes chegou a falar, no final dos debates, nestes termos: “Presidente, eu só gostaria de pontuar (...) que, a rigor, ao afirmarmos a constitucionalidade do artigo 71, nós estamos a fazer, pelo menos, uma severa revisão da jurisprudência do TST”.
Percebamos a particularidade importantíssima: como se verificou dos debates colacionados acima, embora julgasse procedente a ADC, o Min. Cezar Peluso adotava fundamentação idêntica àquela esposada pelo TST; fundamentação esta que foi a causadora da dubiedade acerca da aplicabilidade ou não do artigo, e a própria motivadora do ajuizamento da demanda. Apenas o Min. Celso de Mello, cujo voto concentrou-se na questão da admissibilidade ou não da ADC, afirmou expressamente que acompanhava, no mérito, a linha de entendimento do relator (talvez não tenha nem atentado para a peculiaridade do entendimento do relator, vez que seu voto, de sete páginas, só se refere ao mérito nas três últimas linhas).
Observe-se: a exceção do Min. Ayres Britto, todos julgaram procedente a ação. Porém, o relator condicionava a aplicabilidade futura do art. 71, §1º, ao talante do juiz do trabalho, no caso concreto, no que foi acompanhado por um colega, enquanto outros cinco – a saber, os ministros Carmem Lúcia, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski (que acolhia o entendimento do relator, apenas no conhecimento), Gilmar Mendes, e Ellen Gracie – julgaram procedente a ADC, sem qualquer condicionamento, e deixando claro esse posicionamento nas discussões.
Contudo, o dispositivo da decisão ficou assim redigido:
“Decisão: o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Min. Cezar Peluso, (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010.”.
A decisão, como se ponderou neste estudo, não foi tomada “nos termos do voto do relator”. O relator julgava procedente a demanda, por fundamentos diversos dos que a maioria dos ministros adotava. A redação do dispositivo não condiz com a realidade do julgamento. Além de se tratar de lamentável equívoco por parte do quadro de analistas do Supremo, a leitura do dispositivo, ao final do julgamento, parece não ter se feito ouvir pelos ministros da bancada.
Noutro giro, nenhuma das assessorias das dezenas de entes públicos que participaram da ação atentou para a oposição dos embargos de declaração. O equívoco se perpetrou com o manto da coisa julgada e, assim, lamentavelmente, tudo continuou como dantes no quartel d´Abrantes. Nem o Tribunal Superior do Trabalho teve pulso para defender sua súmula, nem o Supremo Tribunal Federal aproveitou a oportunidade para regularizar o entendimento acerca do tema da terceirização. Melhor seria, e cerramos fileira com doutrina nesse sentido, que a terceirização restasse de vez proibida pelo Judiciário, de acordo com os princípios da Constituição Federal, como entende o Min. Ayres Britto (que assim considerava, ao menos, no âmbito do Poder Público). Noutro giro, poderia pelo menos o dispositivo estar corretamente redigido, assim como a ementa (que faz menção à palavra “automática”), refletindo melhor a realidade do julgamento. O acórdão, a rigor, deveria ter sido lavrado pela Min. Carmem Lúcia, cujo voto foi, na realidade, o condutor da tese vencedora. Se a lavratura ficou para o Min. Cezar Peluso, que fizesse ressalva a seu posicionamento, posto que sua tese não foi a preponderante. Porém, nada disso ocorreu, terminando assim a estória da ADC 16.
