A partir de análise de caso concreto, neste breve estudo é examinada a possibilidade do restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, motivada pela exclusão da contratada do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, de que trata o art. 12 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em razão de seu faturamento ter superado as alçadas da referida norma.
Embora seja discricionária a opção pelo regime de tributação[1], para que a empresa possa usufruir do regime tributário diferenciado do SIMPLES precisa estar enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, assim classificada conforme a renda bruta do ano-calendário anterior ao da opção (art. 16, §1º, LC nº 123/2006).
Considerando que, no caso concreto em análise, o objeto do contrato administrativo é a prestação de serviços contínuos de vigilância, a contratada poderia optar pelo Regime SIMPLES antes de concorrer ao certame, gozando dos benefícios da LC nº 123/2006.
Com efeito, as empresas prestadoras de serviços de vigilância podem ser optantes do regime tributário SIMPLES, conforme se depreende do art. 17, § 1º c/c art. 18, § 5º-C, VI, da LC nº 123/2006, in verbis (grifo nosso):
“§ 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
(...)
VI – serviço de vigilância, limpeza ou conservação.”
Ressalte-se que as alíquotas do SIMPLES praticadas pelas empresas que prestam esse tipo de serviço encontram-se previstas no Anexo IV da referida Lei Complementar, sendo que a base de cálculo é encontrada mês a mês, com base no faturamento acumulado nos últimos 12 (doze) meses, o que pode acarretar a mudança de faixa e de alíquota à medida que a empresa vai incrementando seu faturamento, todos os meses.
Durante o ano-calendário em que foi lançado o edital de licitação e firmado o contrato, a Receita Bruta da empresa manteve-se dentro dos limites estabelecidos nos incisos do art. 3º da LC nº 123/2006, continuando a gozar dos benefícios do SIMPLES.
Durante o segundo ano de execução contratual, ou seja, após firmado Termo Aditivo prorrogando o prazo contratual por mais um ano, a contratada informou à Administração contratante que, no ano-calendário anterior, seu faturamento extrapolara a receita bruta que lhe concedia os privilégios da LC nº 123/2006, razão pela qual solicitara sua exclusão do SIMPLES. De fato, são essas as disposições da LC nº 123/2006, em seu art. 3º, § 9º:
“Art. 3º (...)
(...)
§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais.”
Ressalte-se, ainda, que, na citada hipótese legal, a empresa tem obrigação de solicitar sua exclusão do SIMPLES, conforme art. 30, II da LC nº 123/2006:
“Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou”
Feitas essas ponderações preliminares, passa-se à análise do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.
Conforme exposto pelo TCU, no Acórdão nº 1.563/2004 – Plenário[2], doutrina e jurisprudência não têm utilizado expressões uniformes para denominar os institutos que permitem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Os institutos mais comumente utilizados são a repactuação de preços[3] e o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, que possuem hipóteses de incidência e requisitos totalmente diferentes.
O restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é uma obrigação prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal e no art. 65, II, “b” e § 5º, da Lei nº 8.666/1993, que, segundo o TCU, “... consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.” [4]
O contrato administrativo, como qualquer outro, é firmado à vista das condições econômico-financeiras existentes no momento da celebração e segundo os objetivos que cada uma das partes busca obter com a avença.
Assim, por reconhecer essa realidade é que a Lei nº 8.666/93 prevê no art. 65, inciso II, “d”, que as partes possam alterar o contrato para restabelecer a relação que pactuaram inicialmente entre os encargos de um e a retribuição de outro, para a justa remuneração da obra, do serviço ou do fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ou das cláusulas financeiras iniciais do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
De tal modo, verifica-se que a lei visa resguardar o particular contratado pela Administração, dando-lhe o direito de não suportar as alterações contratuais motivadas por condutas próprias da contratante ou por eventos exteriores, que repercutem em sua remuneração.
Acerca das alterações nos contratos administrativos, restou exposto, no Parecer AGU/JTB 01/2008, da Advocacia-Geral da União[5] que “... todo contrato deve ser econômica e financeiramente justo para as partes, devendo sempre preservar a chamada equação econômico-financeira.”
Indaga-se, assim, se é cabível o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual, ao fundamento de que a exclusão da contratada do regime SIMPLES, por acarretar alteração no seu regime de tributação, lhe geraria ônus tributários não previstos na proposta vencedora, dado que deles era desobrigada, em decorrência da LC nº 123/2006.
Especificadamente em relação aos tributos, o § 5º do art. 65, da Lei nº 8.666/93 dispõe que “Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.”
No entanto, como o próprio art. 65, § 5º dispõe, a alteração de tributos deve ter comprovada repercussão nos preços contratados. Ou seja, de início, é imperioso averiguar se, realmente, a exclusão do SIMPLES trouxe aumento nos encargos da contratada.
Especificamente em relação ao PIS e à COFINS, Cássia Andrade[6] ressalta que a Medida Provisória nº 66/02, convertida na Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, e a Medida Provisória nº 135/03, convertida na Lei nº 10.833/03, referente à COFINS, dispõem, entre outros assuntos, sobre a não cumulatividade na cobrança do PIS e da COFINS. Isto porque tais leis diferenciaram as alíquotas quanto ao regime de tributação: 0,65% e 3% para empresas de Lucro Presumido e 1,65% e 7,6% para empresas com Lucro Real, PIS e COFINS, respectivamente. Todavia, tal aumento de alíquota para as empresas tributadas com base no Lucro Real teve como contrapartida o direito de descontar créditos mediante a aplicação das mesmas alíquotas sobre várias aquisições e/ou despesas, conforme prescrevem o art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 3º da Lei nº 10.833/2003.
Ou seja, não necessariamente a mudança de regime de tributação acarretará maior ônus tributário à empresa, mormente se o regime que a mesma passou a adotar é beneficiado com compensações ou créditos a serem abatidos dos valores a serem recolhidos. Isto posto, cabe à empresa interessada demonstrar que a sua exclusão do SIMPLES e, consequentemente, sua mudança de regime de tributação, repercutiu nos custos contemplados na proposta vencedora.
Ademais, o art. 65, § 5º exige a comprovação de repercussão nos preços contratados. De outro lado, o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) dispõe que “cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado...”, razão pela qual incumbe à contratada/interessada comprovar que sua exclusão do SIMPLES acarretou desequilíbrio contratual.
Com efeito, se a empresa busca restabelecer o equilíbrio do contrato, deve demonstrar que o mesmo fora rompido, provando que os preços da proposta então vencedora, detalhados em planilhas, não mais expressam a composição de todos os custos unitários relacionados ao contrato. Neste sentido, Jacoby Fernandes [7] afirma (g. n.):
“É ao contratado, quando pretende a majoração de preços, que cabe pedir e demonstrar o direito ao reequilíbrio. A atuação de ofício demonstra o interesse do agente público de zelar por interesse privado, absolutamente incompatível com a austeridade de quem gere recursos públicos.
(...)
Ao pleitear o reequilíbrio caberá ao contratado apresentar duas planilhas de custos: uma do tempo atual e outra da época da proposta... ”
Assim, para que a Administração possa apreciar o pleito de restabelecimento do equilíbrio contratual, precisa comparar os custos da proposta vencedora com os atuais, de modo a verificar a efetiva ocorrência de variação nos mesmos, analiticamente.
Tal comparação pode ser feita por meio de análise de planilhas e da legislação aplicável ao caso, cuja juntada ao processo administrativo constitui ônus da interessada. A esse respeito, observa Jacoby Fernandes[8] (g. n.):
“Atento ao que foi exposto, não deve o administrador conceder o reequilíbrio confiando, apenas, nos dados apresentados pelo contratado. Ao contrário, impõe-se-lhe o dever de verificar, item por item, a compatibilidade e a veracidade da informação apresentada.
(...)
O resultado da análise econômica poderá, porém, ser sintética.
A comprovação dos valores pode ser feita por vários meios, inclusive consulta a revistas, periódicos, e preços de tabela.”
Independente da hipótese cabível – se repactuação ou revisão contratual – o TCU já se manifestara pela necessidade de apresentação de planilhas detalhadas de composição dos itens contratados, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos. Neste sentido, o Acórdão TCU nº 1.337/2008 – Plenário[9] (g. n.):
“Faça constar dos processos de licitações e contratos orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários, inclusive das propostas eventualmente formuladas com o objetivo de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, exigindo, ainda, dos contratados para prestação de serviços, demonstrativos que detalhem seus preços e custos.”
Ainda segundo o TCU[10], para que possa ser autorizado e concedido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pedido pelo contratado, a Administração tem que verificar:
“• os custos dos itens constantes da proposta contratada, em confronto com a planilha de custos que deve acompanhar a solicitação de reequilíbrio;
• ocorrência de fato imprevisível, ou previsível porém de conseqüências incalculáveis, que justifique modificações do contrato para mais ou para menos.”
Assim, a alteração de alíquotas tributárias pode acarretar um aumento nos custos e encargos do contrato, retardando ou impedindo sua execução, seja por mudança do próprio texto da lei de regência, seja pela modificação das bases fáticas da empresa, de maneira a alçá-la a outro patamar ou nível de regime tributário. Caso seja comprovado tal aumento nos custos do contrato em razão do aumento da carga tributária, haverá um rompimento da equação econômico-financeira.
Ou seja, se porventura a exclusão do regime de tributação diferenciado (SIMPLES), ocorrida após a apresentação da proposta vencedora do certame, implicar em aumento nos custos do contrato, o art. 65, § 5º da Lei nº 8.666/93 autoriza o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, desde que tal repercussão seja comprovada nos autos pela contratada/interessada, tal como exige o mesmo art. 65, § 5º da Lei nº 8.666/93 c/c art. 36 da Lei nº 9.784/1999, sob pena de indeferimento.
Sobre o assunto, assim expõe Justen Filho[11]:
“A Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:
- ausência de elevação dos encargos do particular;
- ocorrência do evento antes da formulação das propostas;
- ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;
- culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento).”
Especificamente em relação à alteração da carga tributária, importa transcrever algumas ponderações de Justen Filho[12]:
“A forma prática de avaliar se a modificação da carga tributária propicia desequilíbrio da equação econômico-financeira reside em investigar a etapa do processo econômico sobre o qual recai a incidência. (...) Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou majorado) recair sobre a atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro necessária à execução do objeto da contratação. Mais precisamente, cabe investigar se a incidência tributária configura-se um “custo” para o particular executar sua prestação. A resposta positiva a esse exame impõe o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômico-financeiro. Diversa é a situação quando a incidência recai sobre a riqueza já apropriada pelo particular, incidindo economicamente sobre os resultados extraídos da exploração.
Assim, a elevação do ICMS produz desequilíbrio sobre contratos que imponham ao particular, como requisito de execução de sua prestação, a necessidade de participar de operações relativas à circulação de mercadorias. O mesmo se diga quando se eleva o IPVA se a execução da prestação envolver necessariamente a utilização de veículos automotores. Mas a instituição de imposto sobre a renda apresenta outro contorno, eis que a incidência se dá sobre os resultados obtidos pelo particular na exploração de um empreendimento. (...) Caracterizando-se elevação dos custos, há direito à recomposição”.
Todavia, o TCU já entendera não ser cabível a revisão de preços em virtude de introdução/aumento de tributos, quanto este não repercute nos custos de execução do contrato. Neste sentido, a Decisão nº 698/2000 – Plenário[13] (g. n.):
“Nesta ocasião, em função desse acompanhamento, a Unidade Técnica observou a existência de novas ocorrências que devem ser objeto de deliberação deste Tribunal.
A primeira delas se refere à majoração do BDI em função do aumento de 1% da COFINS e de 0,18% da CPMF, que não encontra respaldo no art. 65 da Lei n° 8.666/93, uma vez que não restou comprovada a correlação entre a majoração dos tributos e os preços da contratada, tampouco a existência de sacrifício insuportável que enseje o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
(...)
8.1.1. efetue a redução do BDI praticado no Contrato 05/97, que tem por objeto as obras de estabilização da Barra do Rio Sergipe, ao nível originalmente pactuado, excluindo o percentual de acréscimo do mesmo relativo ao aumento da COFINS e da CPMF, por falta de base legal, informando a este Tribunal, no prazo de 30 dias acerca dos resultados;”
Conforme observa Justen Filho[14], “o TCU não rejeitou, de modo generalizado e absoluto, a revisão de preços em caso de alteração da carga tributária. (...) nem sequer foi estabelecido que a introdução da CPMF (antes IPMF) e da COFINS seria insuficiente, em toda e qualquer situação, para produzir a revisão de preços.”
Portanto, uma vez comprovado que o aumento na carga tributária repercute nos custos de execução do contrato, cujo pagamento a contratada era desobrigada, enquanto sujeita ao SIMPLES, é cabível o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
Uma vez comprovado tal aumento de custos do contrato, indaga-se qual o fundamento jurídico adequado à situação: se a repactuação prevista no Decreto nº 2.271/97 ou a revisão contratual, prevista no art. 65 da Lei nº 8.666/93.
O restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é uma obrigação prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal e no art. 65, II, “b”, da Lei nº 8.666/1993, que, segundo o TCU, “... consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.”[15]
Da leitura atenta do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, observa-se que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato se faz necessária quando, desvinculada dos efeitos da inflação, há o rompimento da equação sacramentada por ocasião da apresentação da proposta, em decorrência de: fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Ademais, trata-se de instituto cuja aplicação independe de previsão no edital ou no contrato, ou, ainda, de periodicidade mínima para ser implementado [16].
Quanto ao restabelecimento do reequilíbrio econômico-financeiro, o TCU entende necessária a ocorrência de alguns requisitos, in verbis[17]:
“Nas hipóteses expressamente previstas em lei, e possível a Administração, mediante acordo com o contratado, restabelecer o equilíbrio ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato se justifica nas seguintes ocorrências:
? fato imprevisível, ou previsível porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do que foi contratado;
? caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configure Alea econômica (probabilidade de perda concomitante a probabilidade de lucro) extraordinária e extracontratual.”
Conforme já mencionado, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato se justifica em consequência das seguintes ocorrências:
? fato imprevisível (retardador ou impeditivo da execução do contrato); ou
? fato previsível, porém de conseqüências incalculáveis (retardador ou impeditivo da execução do que foi contratado); ou
? caso de força maior; ou
? caso fortuito ou
? fato do príncipe, que configure álea econômica extraordinária e extracontratual.
Analisa-se, no particular, se a exclusão da contratada do regime SIMPLES NACIONAL, causada pelo aumento no seu faturamento anual, se enquadra em alguma dessas hipóteses, admitidas na lei como justificadoras do restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
O aumento da receita bruta da empresa contratada, a ensejar sua exclusão do SIMPLES é, em tese, fato imprevisível, pois depende de circunstâncias econômicas sobre as quais, naturalmente, há especulação, mas nunca certeza.
Reitere-se ainda, que, uma vez extrapoladas as alçadas de receita bruta estabelecidas na LC nº 123/2006, nos termos do art. 30, II, a ME ou EPP possui obrigação legal de pedir sua exclusão do SIMPLES.
Importa reiterar que as alíquotas do SIMPLES praticadas pelas empresas que prestam serviços de vigilância, tal como no caso sob análise, encontram-se previstas no Anexo IV da LC nº 123/2006, sendo que a base de cálculo é encontrada mês a mês, com base no faturamento acumulado nos últimos 12 (doze) meses, o que poderia ensejar, à medida que a empresa vai incrementando seu faturamento, a mudança de faixa e de alíquota todos os meses. Confira-se o texto do artigo 18, §§ 1º, 2 e 3º, da mesma Lei Complementar (g. n.):
“§ 1º Para efeito de determinação da alíquota, o sujeito passivo utilizará a receita bruta acumulada nos 12 (doze) meses anteriores ao do período de apuração.
§ 2º Em caso de início de atividade, os valores de receita bruta acumulada constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar devem ser proporcionalizados ao número de meses de atividade no período.
§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1º e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.
(...)”
O incremento da receita bruta é desejo de qualquer empresa, inclusive das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, como a contratada, e constitui consequência lógica do tratamento diferenciado dado pela LC nº 123/2006 e pela Constituição Federal de 1988, mas, por mais planejamento que exista, tal fato ainda se configura imprevisível, pois depende de fatores econômicos extrínsecos ao contrato como, por exemplo, o comportamento do mercado, a celebração de outros contratos administrativos com a contratada, ou alguma alteração do contexto econômico que diminua ou faça aumentar a demanda pelo objeto oferecido pela empresa, etc.
Assim, o aumento da receita bruta da contratada, causador de sua exclusão do SIMPLES, caracteriza-se como evento imprevisível, apesar de desejável e almejado.
Tendo em vista que o incremento na receita bruta da empresa advém, dentre outros fatores, da consecução de seu objeto, a consequente exclusão da contratada do SIMPLES não poderia ser considerada como caso de força maior ou de caso fortuito que, segundo De Plácido e Silva[18], “Legalmente são, entre nós, empregados como equivalentes.” e apesar de haver certa diferença entre eles, ambos “... são superiores às forças do homem e à sua vontade, ...”, tendo como característica comum a irresistibilidade.
Também, a rigor, o desenquadramento da empresa do SIMPLES não decorre de fato do príncipe ou da Administração, senão de aumento de sua receita bruta, devido a ato único e exclusivo seu (incremento nos negócios).
Ademais, se o intento da LC nº 123/2006 é justamente fazer com que as microempresas e empresas de pequeno porte ganhem mercado e, por óbvio, aumentem seus lucros, a não concessão do reequilíbrio implicaria em empecilho ao fomento dado às empresas enquadradas neste modelo. Esse fomento, diga-se de passagem, permeia toda a Constituição Federal de 1988 (artigos 146, III, “d” e 179).
Assim, a interpretação sistemática do ordenamento e as disposições constitucionais pertinentes permitem asseverar que, em caso de desenquadramento de ME e EPP causado por incremento de receita bruta, desde que devidamente comprovado que a exclusão do regime SIMPLES NACIONAL implicou em aumento de carga tributária e, consequentemente, nos custos de execução do contrato, há de ser promovido o reequilíbrio econômico-financeiro contratual, conforme classificação contida no Parecer AGU/JTB 01/2008.
Lembre-se de que o que provoca o desequilíbrio é o aumento da carga tributária, pois, conforme exposto no Acórdão TCU nº 1.160/2007 – Plenário[19], “Simples alterações da forma de recolhimento de tributos, as quais não repercutem nos preços contratados, não se enquadram nas hipóteses de alteração contratual previstas no § 5º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993.”
Ainda que ocorra o aumento certo da receita bruta em razão do simples firmamento do Contrato, a questão há de ser enfrentada não de forma antecipada, mas sim no momento oportuno, analisando a questão do desenquadramento de ME’s e EPP’s por conta de aumento da receita bruta, conforme Acórdão TCU nº 1.160/2007-P e Acórdão TCU nº 2.196/2008-P.
Nesse sentido, é dever da Administração, assim como medida prudente, que se certifique não só do desenquadramento, mas também da regularidade dos valores apontados pela contratada.
Sob outro aspecto, a repactuação é admitida para os serviços contratados de forma contínua, cujo prazo de vigência seja igual ou superior a 12 (doze) meses, de acordo com o art. 40, XI, e art. 55, III da Lei nº 8.666/93; art. 3º, §§1º e 2º da Lei nº 10.192/01; o Decreto nº 2.271/97 e a Instrução Normativa nº 02/2008 – do Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI–MPOG e já fora objeto de análise detalhada pela Advocacia-Geral da União, através do Parecer nº AGU/JTB 01/2008[20], onde restou firmado entendimento no sentido de que “a Repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato”.
Isto posto, a hipótese de majoração tributária decorrente de exclusão do SIMPLES não se insere em hipótese de repactuação, mas sim de restabelecimento de equilíbrio econômico-financeiro, pois aquela pressupõe a previsibilidade do aumento dos custos, tal como ocorre aos reajustes salariais das categorias envolvidas na prestação de serviços contínuos contratados pela Administração Pública, o que não ocorre quanto ao aumento de carga tributária causado por incremento no faturamento da empresa.
Uma vez comprovada a situação de desequilíbrio contratual e concordando as partes quanto às alterações necessárias, para o restabelecendo do equilíbrio econômico-financeiro, este deverá ser formalizado através de Termo Aditivo.
Com efeito, o § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, prevê que podem ser registrados por simples apostila do contrato “a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido...”.
Todavia, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro não possui previsão contratual[21] e não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 65, § 8º, onde a lei, excepcionalmente, autoriza o apostilamento.
Ademais, o TCU[22] possui entendimento no sentido de que “estão dispensadas de termo de aditamento as modificações que puderem ser efetuadas por simples apostila”. Neste sentido, também os seguintes julgados (g. n.):
“9.18.33.1. restrinja a formalização de reajuste de contrato por apostila somente às previsões expressas no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93;”
[Acórdão nº 576/2004 – 2º Câmara] [23]
“d) registre, por meio de termo aditivo, eventuais alterações que ocorrerem durante a execução de contratos, exceto para aquelas especificadas no art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93;”
[Acórdão nº 1.321/2004 Plenário] [24]
A apuração dos acréscimos decorrentes de restabelecimento de equilíbrio econômico-financeiro deve levar em consideração o termo inicial do desequilíbrio contratual.
De acordo com a Orientação Normativa da Advocacia Geral da União – AGU nº 22/2009, o reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, ou seja, não se submete ao interregno mínimo de 01 (um) ano, obrigatório no caso de repactuação (art. 5º do Decreto nº 2.271/97).
Conforme Justen Filho[25], “existe direito do contratado de exigir o restabelecimento de equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido.” Assim, os efeitos financeiros devem ser apurados a partir de quando se deu o desequilíbrio contratual. Se porventura restar comprovada a situação de desequilíbrio contratual em decorrência de desenquadramento do SIMPLES, o restabelecimento do equilíbrio deve ser feito considerando a data a partir da qual a contratada passou a suportar maior carga tributária que afetou os custos da execução contratual, ou seja, os efeitos financeiros devem ser considerados a partir do primeiro dia em que a contratada passou a ser obrigada a suportar superior carga tributária.
Em conclusão, é possível a restauração do equilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, restabelecendo à contratante o incremento no valor dos tributos recolhidos em razão de desenquadramento do SIMPLES, com efeitos a partir da data em que a contribuinte-contratada passou a ser obrigada a pagá-los.
