Reconhecida a posição de paridade entre homem e mulher, quanto aos direitos e deveres da sociedade conjugal, resta evidente a inconstitucionalidade do artigo 35-A, da Lei 11.977/09, instituído pela Medida Provisória 561/2012.

Nas últimas décadas, presenciamos no Brasil um crescimento populacional e urbano desproporcional ao número de moradias construídas.

A falta de um programa voltado à construção de moradias para a classe populacional menos favorecida, adicionado às dificuldades para obtenção de crédito junto às instituições financeiras e elevados preços das locações que consumiam grande parte dos salários, levaram os trabalhadores e famílias com baixa renda a efetivarem ocupação em imóveis particulares urbanos abandonados, em construção, ou mesmo iniciarem construções irregulares, contribuindo inclusive para um processo de favelização nas cidades.

Em verdade, havia muita dificuldade para se desenvolver produtos imobiliários que satisfizessem a capacidade de financiamento dos cidadãos e das famílias de baixa renda.

Diante deste desafio de estruturação de políticas habitacionais, o Governo Federal lançou o Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei 11.977/2009, criado para requalificar imóveis urbanos, construir unidades habitacionais e produzir ou reformar imóveis rurais.

Se, por um lado, é correto afirmar que a implantação do programa objetivou combater efeitos do desaquecimento da economia brasileira, produzidos pela crise internacional, criando-se empregos com o investimento na indústria da construção civil, por outro, serviu como importante mecanismo de fixação de novas moradias às famílias de baixa renda, cumprindo o Estado seu papel intervencionista no propósito de garantir e proteger o bem-estar social do grupo familiar.

Em linhas gerais, a Lei 11.977/2009 representa a implementação de políticas habitacionais (art. 23, IX, da Constituição Federal), oportunizando a aquisição de imóvel residencial à população de baixa renda, denotando a vontade política do Estado em bem atender as suas funções institucionais.

O beneficiário do Programa Minha Casa Minha Vida é o grupo familiar, definido como unidade nuclear composto por um ou mais indivíduos que contribuem para o seu rendimento.

Poderiam ser beneficiados pelo aludido programa, a título de exemplo, uma Família Unipessoal (como pessoas solteiras ou viúvas), uma Família Matrimonial (Casamento) ou uma União Estável, todos com ou sem filhos.

Ocorre que, no último dia 08 de março de 2012, a Presidenta Dilma Rousseff adotou a Medida Provisória 561, que foi publicada no Diário Oficial da União, e, entre outras disposições, acrescenta o artigo 35-A à Lei 11.977/2009 (PMCMV).

Referido artigo dispõe que a propriedade de imóvel adquirido na constância de casamento ou união estável, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, será registrado em nome da mulher ou a ela transferido em caso de dissolução da união estável, separação ou divórcio, excluindo-se os casos que envolvessem recursos do FGTS.

Já o parágrafo único dispõe que referido imóvel será transferido ao marido ou companheiro, ou registrado em seu nome, quando a guarda do(s) filho(s) do casal for atribuída exclusivamente a ele. 

Em resumo, pelo dispositivo legal, permite-se o entendimento de que a mulher tem direito sobre o imóvel objeto do financiamento em caso de separação, divórcio ou fim de união estável. Com o final do relacionamento, o homem fica com o imóvel apenas quando obtiver a guarda exclusiva dos filhos do casal. E pasmem! O imóvel ficará com a mulher em caso de guarda compartilhada, ou mesmo quando não tenham filhos!

Pois bem, passemos à questão em debate, a inconstitucionalidade do artigo 35-A, da Lei 11.977/09, instituído pela Medida Provisória 561/2012.

Veja-se que a adoção da Medida Provisória foi pronunciada pela Presidenta em rede nacional de rádio e televisão, por ocasião do Dia Internacional da Mulher, também celebrado no último dia 08 de março.

Por primeiro, cumpre destacar a importância das vitórias conquistadas pela mulher ao longo do século passado, até o início deste, através das modificações ocorridas nos diplomas legais.

Historicamente, no caso da família, o modelo foi predominantemente patriarcal, onde mulher e filhos sempre estiveram submissos ao homem.

Posteriormente, houve uma constante evolução da condição jurídica da mulher, culminando, no Brasil, com o reconhecimento da igualdade constante na Constituição Federal de 1988, e na ratificação dos direitos conquistados no Código Civil de 2002.

A mulher conseguiu seu espaço na sociedade como cidadã, conquistando a formalização da igualdade de condições com o homem, após justa luta em busca de sua emancipação.

Mas ao incluir o artigo 35-A na Lei 11.977/09, um ponto importante não pode passar em branco: houve violação de princípios consagrados na Constituição Federal de 1988.

A Carta de 1988, no artigo 5º, caput, destaca que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. E o inciso I dispõe que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

Pelo Princípio da Igualdade, reconhece-se a dignidade do homem e da mulher, a posição de paridade quanto aos direitos e deveres da sociedade conjugal.

A Constituição Federal, em seu artigo 226, § 5º, também reforçou a igualdade no lar conjugal: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Os cônjuges devem ter um tratamento simétrico.

Pondere-se que nenhuma norma infraconstitucional ou medida provisória está autorizada a criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. 

Há um paradoxo insuperável em atribuir, obrigatoriamente, o imóvel objeto de financiamento somente à esposa ou companheira, após a dissolução da união estável, separação ou divórcio. Reconhecida a posição de paridade entre homem e mulher, quanto aos direitos e deveres da sociedade conjugal, resta evidente a inconstitucionalidade do artigo 35-A.

Verifica-se, ainda, afronta ao Princípio da Livre Disposição de Bens, que também deve ser respeitado.

Sob a égide desse princípio, homem e mulher podem estipular o regime de bens que imperará no matrimônio. É o encontro da vontade dos cônjuges livres e iguais, porém com certos limites, que a lei impõe.

Assim, os cônjuges possuem liberdade na escolha do regime de bens, podendo acolher um regime legal existente. A interpretação é que o art. 35-A pode modificar o acordo pactuado e favorecer a mulher, infringindo as normas relativas aos fins do casamento e à estrutura da família.

Imagine-se, por exemplo, o caso em que os cônjuges optem pelo regime da comunhão universal, firmado por pacto antenupcial: haverá apenas um patrimônio comum, com comunicabilidade dos bens adquiridos antes ou durante a constância do casamento. Em caso de separação, e aplicando-se o artigo 35-A, se o casal não possuir filhos, ou a mãe obtiver a guarda de filhos existentes, a mulher terá direito sobre o bem imóvel, ainda que adquirido com esforço comum, ou mesmo com contribuição material exclusiva do homem.

E uma última observação é necessária.

A criação do artigo 35-A inequivocamente concretiza afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III, da Constituição Federal).

A dignidade da pessoa humana é atributo que todo ser humano possui, independe de sexo, seja homem ou mulher, e está relacionada com os valores do espírito, bem como às condições materiais de subsistência. Trata-se, pois, do próprio direito de sobrevivência do homem e da mulher.

O imóvel adquirido durante o relacionamento conjugal, inclusive pelo Programa Minha Casa, Minha Vida, é bem indispensável a uma vida humana digna.

Por todo o exposto, reputa-se inconstitucional o artigo 35-A da Lei 11.977/09 (incluído pela Medida Provisória nº 561, de 2012), dado o desrespeito aos princípios assegurados pela Lei Maior.

Como já observado, é com orgulho que assistimos a mulher ocupando cada vez mais espaço e obtendo condições de igualdade com o homem. São conquistas que devem ser festejadas como evolução da sociedade.

Entretanto, este extraordinário avanço, construído inclusive por ações afirmativas, não pode permitir discriminação injustificada, até porque o texto do aludido artigo certamente não foi confeccionado em contemplação às condições pessoais da mulher.

A Constituição Federal veda qualquer tipo de discriminação em função do sexo. Permitir que o ex-marido ou ex-companheiro mantenha o título da propriedade do imóvel apenas quando a guarda de filho(s) seja atribuída exclusivamente a ele não é apenas cercear direitos constitucionalmente garantidos, mas instrumentalizar um retrocesso na luta em defesa da igualdade que a humanidade sempre buscou.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FINOTTI, Gabriel Schievano. Anotações sobre a Lei nº 11.977/2009 (Programa Minha Casa, Minha Vida) ea inconstitucionalidade do artigo 35-A. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3213, 18 abr. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21545>. Acesso em: 24 maio 2018.

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