CONSIDERAÇÕES SOBRE O TÍTULO EXECUTIVO
ORIGEM – O título executivo, tal como o conhecemos hoje, resultou da mistura das tradições de dois povos, o romano e o germânico. No direito romano clássico (entre início da era cristã até 230 d.C), não existia a sentença condenatória, com o mesmo significado de hoje, isto é, passível de instaurar-se com ela um processo executório. Obtida a condenação do réu ao pagamento de uma soma em dinheiro, a sentença, proferida pelo árbitro privado, dava direito ao autor, caso o réu não pagasse a quantia correspondente, de propor uma outra ação, chamada de actio iudicati, em que se pedia ao árbitro a condenação do réu ao pagamento do dobro do valor fixado na primeira sentença. E se também o réu permanecesse inerte, nova actio iudicati poderia ser proposta, agora com pedido de pagamento do dobro do valor da segunda sentença (quádruplo da primeira) e assim por diante ad infinitum. Esse sistema de ajuizamento de sucessivas ações (actio iudicati) sempre com pedido de condenação do réu ao dobro do valor da sentença anterior, só tinha fim em dois casos: ou o réu, temendo a condenação em valor excessivamente alto, resolvia pagar a quantia devida; ou no caso de o pretor, notando o comportamento protelatório do demandado, determinar a sua execução. A execução primitiva (até 326 a.C) se fazia, como se sabe, sobre o próprio corpo do devedor, que, caso não pagasse a dívida assumida, poderia ser vendido como escravo, servindo o valor da venda para satisfazer o credor.
No direito germânico, poderia haver, ao contrário, execução sem cognição. Bastava a pessoa lesionada em seu direito afirmar a lesão diante da autoridade encarregada da jurisdição (isto é, do rei, König), para iniciarem-se contra o devedor os atos de execução forçada. Esses dois sistemas, em si tão díspares, tiveram de conviver por ocasião da invasão de Roma pelos povos bárbaros (476 d.C), aí incluídos os germanos. Os juristas dessa época, no que se refere à execução, optaram por uma via média ?in medio veritas? que consistia no procedimento denominado per officium iudicis. Partindo do princípio de que, por um lado, o regime romano da actio iudicati poderia levar anos até se esgotar, porquanto, em tese, poderia ser passível de infinitas proposituras da mesma ação; e, por outro lado, de que o germânico propunha fórmula oposta, com a possibilidade da penhora privada, imaginaram atos de execução, porém, determinados pelo juiz em função do seu ofício (per officium iudicis). A cognição seria mantida antes da execução, mas uma vez encerrada aquela com a vitória do demandante, não seria mais necessária a instauração de um novo processo, sendo suficiente que o próprio juiz, em virtude de seu ofício, determinasse, a simples requerimento do credor, os atos executórios tendentes à satisfação do direito já declarado.
Mas ainda assim, e tendo em conta o demasiado longo e formalista processo que se praticava nessa época (e já estamos em plena Idade Média, século XII, norte da Itália), onde os ventos da oralidade ainda não tinham soprado, a imaginação dos jurisconsultos criou um outro instituto: o título executivo extrajudicial. Em última análise tratava-se de uma confissão de dívida feita diante do iudex charturarius, também chamado de notário ou tabelião.
O SISTEMA DA EXECUÇÃO CIVIL BRASILEIRA ANTES E DEPOIS DA REFORMA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DE 2005/2006
De 1939 até 1974, quando então passou a vigorar o CPC de 1973, a execução civil no Brasil atendia a um sistema bifásico. Se fosse com base em título judicial, usava-se o processo de execução. Caso o título fosse extrajudicial, o jurisdicionado tinha a seu dispor um procedimento especial que a lei denominava de ação executiva. A característica principal dessa ação estava em que, uma vez proposta, o réu não era citado para se defender, mas para pagar em 24 horas a quantia expressa no título que instruía a petição inicial, sob pena de penhora de seus bens. Só após a esse ato de constrição praticado pelo oficial de justiça por ordem do juiz é que ele poderia contestar a ação, cujo procedimento daí em diante seguia o rito ordinário (art. 298 a 301 do CPC de 1939).
No Código de 1973, o Ministro da Justiça, Alfredo Buzaid, que foi encarregado pelo general presidente Emílio Garrastazu Médici de elaborar o Anteprojeto do novo Código, unificou o sistema então vigente, valendo-se das idéias que vicejavam na Europa Continental (em especial na Alemanha, França, Itália e Portugal). Independentemente da natureza do título, judicial ou extrajudicial, com ele sempre era necessário instaurar-se um processo de execução, com a diferença de que na execução com base no primeiro, a defesa do devedor, feita em uma ação de conhecimento denominada embargos do executado, não era tão ampla quanto seria na execução com base no segundo título. A partir da Lei n° 11.382/2006 voltou-se à fórmula antiga, porquanto o sistema tornou-se novamente composto de dois regimes. Um, para os títulos judiciais (cumprimento da sentença) e outro, para os extrajudiciais (processo de execução). Dado que os resultados da re-implantação do sistema dual foram altamente animadores, o novo CPC (em fase de gestação no Congresso Nacional) o manteve, conforme se vê no índice do Projeto do Senado Federal. O cumprimento da sentença está contido no Título II do Livro II, que trata do Processo de Conhecimento, ao passo que o Processo de Execução está em um Livro inteiramente dedicado a ele, que é o Livro III.
Apenas a título de curiosidade e já que se está falando sobre a divisão do Código em Livros, o novo CPC consertará um defeito de que o de 1973 padece. De um modo geral, a primeira divisão de um Código é feita por Livros. O Código Civil, por exemplo, tem nove Livros; três correspondentes à parte geral e seis referentes à parte especial. Essa divisão também existe no CPC de 1973, porém, com uma diferença que, de modo geral, não agradou aos processualistas, logo que ele veio a lume. É que não há um Livro destinado às disposições gerais, como é o costume em quase todos os diplomas legais, mormente nos Códigos. Tais disposições, ou seja, aquelas que se aplicam indistintamente aos três processos de que se ocupa o Código, existem, é claro, porém estão misturadas no Processo de Conhecimento, o que no início de sua vigência causou alguns problemas de ordem exegética, depois, porém, superados.
ROL DO ART. 585 DO CPC E O CONTRATO GARANTIDO POR PENHOR AGRÍCOLA
O art. 585 do CPC traz uma lista dos títulos extrajudiciais, que vai do mais simples, como é o caso do instrumento particular de confissão de dívida, ao mais sofisticado: a debênture emitida por sociedade anônima.
O contrato em que se estabelece o penhor agrícola em uma de suas cláusulas, isto é, o penhor de uma futura safra de determinado produto agrícola, é um título executivo extrajudicial, independentemente da assinatura de duas testemunhas, porque se encaixa na moldura do inciso III do art. 585 do CPC: “contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida”. A diferença é que se trata de um penhor especial, visto que a coisa empenhada ou apenhada, ao contrário do penhor convencional, fica na posse direta do devedor pignoratício (parágrafo único do art. 1.431 do Código Civil), dificultando muito a execução do título extrajudicial em caso de inadimplemento.
Imaginemos a situação de inadimplemento do devedor, que felizmente ocorre menos vezes na prática dos negócios que o adimplemento. É o que Calamandrei realçava, falando em cumprimento espontâneo ou fisiológico do direito em contraposição ao seu cumprimento forçado ou patológico. Bem, se houve o descumprimento da obrigação que o devedor deveria prestar voluntariamente, resta ao credor se valer do processo de execução.
PROCESSO DE EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS
Hoje em dia, mais precisamente após o advento da Lei n° 11.232/2005, a expressão “processo de execução de títulos extrajudiciais” é redundante, na medida em que se é processo de execução só pode ser com base em título extrajudicial. Para os judiciais não há mais processo execução, mas o denominado cumprimento da sentença, conforme foi visto anteriormente.
Uma das exigências feitas na lei ao exeqüente é que ele instrua a petição inicial da execução com o título que lhe servirá de base e informe o valor atualizado do débito, caso a execução seja por quantia certa. Se, for o caso, deverá pleitear medidas acautelatórias urgentes, conforme dispõe o art. 615, inciso III do CPC. Vamos partir do princípio de que esse seja realmente o nosso cenário. Ou seja, uma empresa A ajustou um contrato de compra e venda de um produto com determinado agricultor, adiantou boa parte do preço, recebeu como garantia pignoratícia a futura safra do produto (art. 1.440 do Código Civil), mas por ocasião da colheita, e tendo em conta a elevação da cotação daquele produto no mercado, o devedor está prestes a vender a safra a outrem, infringindo a cláusula que o obrigava a fazer a entrega à empresa A. Qual a medida ou providência cautelar cabível, no caso? A resposta será dada mais adiante, após algumas observações de ordem propedêuticas.
Uma outra particularidade do CPC de 1973, além daquela que já falamos anteriormente, de acordo com a qual não há nele um Livro exclusivo para as suas disposições gerais, todas elas misturadas no Processo de Conhecimento, é a existência de um Livro só para o Processo Cautelar. Foi uma opção legislativa, que sem dúvida alguma, inovou frente ao direito comparado. Os respectivos Códigos da Alemanha, França, Itália, Portugal e Argentina não contêm um Livro inteiramente dedicado ao Processo Cautelar, tal como ocorre aqui no Brasil. Talvez por isso germinou em nosso país uma profícua doutrina a respeito do processo cautelar, que, no entanto, desde a adoção do instituto da antecipação da tutela foi definhando, a ponto de querer-se suprimi-lo no novo Código de Processo Civil.
O processo cautelar, como se sabe, não é satisfativo como o são os dois outros, o de execução e o de conhecimento. Sua característica principal, sua função é servir de instrumento àqueles dois; seria então, conforme se diz em doutrina, um instrumento do instrumento, ou um instrumento elevado à segundo potência; com ele se busca uma providência para ser possível obter uma outra providência, esta última, sim, satisfativa. O processo cautelar tem, portanto, uma índole secundária quando comparado com os outros dois, pois não serve para a busca direta (imediata) do bem da vida que se persegue em juízo, mas apenas para impedir que o de conhecimento e o de execução se desenvolvam em vão. No Livro III, o legislador separou as medidas que se podem conseguir com o processo cautelar em dois grupos: no Capítulo I, do Título Único, estão as cautelares inominadas e no Capítulo II, as nominadas ou específicas, como o arresto, o sequestro e a busca e apreensão. Qual a diferença entra as do primeiro e as do segundo grupo? A rigor, apenas o nomem iuris. O nome sequestro foi reservado à medida cautelar cabível quando no processo principal (que tanto pode ser de conhecimento ou de execução) as partes disputam a posse ou a propriedade de uma coisa, móvel ou imóvel. Exemplo corriqueiro. Alguém vai à Justiça e reivindica uma caixa de vinho Romannè Conti que está na posse do réu, alegando que é ele o dono, e que por isso quer que o juiz obrigue o réu a devolvê-la. O réu no início defende-se; depois, porém, vendo que a razão está com seu adversário resolve ?em vez de entregar os vinhos? degustá-los, convidando os amigos para uma noite de queijos e vinhos. A medida cautelar cabível no caso será o sequestro do produto. Ou seja, o autor demonstrará de algum modo que, caso nada seja feito pelo juiz, o processo de conhecimento se desenvolverá em vão e ele terá um prejuízo de difícil reparação, na medida em que se trata de vinho de colecionador. Assim, pleiteará antes que ocorra a noite de degustação da bebida, uma medida cautelar chamada pelo Código de sequestro, que cabe exatamente quando haverá a respeito do bem sequestrado uma futura execução para a sua entrega.
Quanto ao arresto, tem ele a ver com a execução pecuniária, mas no fundo a diferença de uma ou de outra providência cautelar é apenas por uma questão de nome.
No que se refere às medidas cautelares inominadas, fazem parte do poder cautelar geral conferido ao juiz, que poderá determinar, desde que lhe for solicitado, as que entender adequadas à hipótese.
MEDIDAS CAUTELARES A SEREM REQUERIDAS EM CARÁTER ANTECEDENTE
A indagação que se deve fazer nesta altura é: em caso de fundado receio da credora pignoratícia (empresa A) de que o devedor dissipará, ocultará ou extraviará a safra do produto, há mesmo necessidade de requerer ao juiz uma providência cautelar antecedente ou já se deve desde logo instaurar o processo de execução? E se a primeira alternativa for a escolhida, qual a medida a ser requerida?
A data da entrega da safra é próxima. Na ocasião da celebração do contrato houve a transferência de dinheiro da credora para o devedor. A empresa A quer para si o bem, mas desconfia que não o terá. Em tal situação, deverá é claro propor uma ação cautelar antecedente e requerer o sequestro inteiro da safra. Não descartamos a possibilidade de que a medida seja a busca e apreensão da coisa, porque é a isso a que se refere o art. 625 do Código, como medida determinada pelo juiz para a satisfação do exeqüente na execução para a entrega de coisa.
De acordo com o CPC cabe o sequestro quando for disputada a posse ou propriedade de bens móveis ou imóveis, e desde que haja fundado receio de “rixas ou de danificação” do bem, conforme a dicção do inciso I do art. 827. Contudo, a doutrina, por meio de interpretação feita com base nos trabalhos preparatórios do Código e na história do instituto, alargou as hipóteses de cabimento do sequestro aproximando-o do arrolamento de bens (art. 855), de acordo com o qual “procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens”.
O requerente da medida cautelar de sequestro terá de demonstrar o fumus boni iuris, que, no caso, não tem dificuldade, já que existe um contrato de penhor do bem (prova literal da existência da obrigação), e o periculum in mora, isto é, o fundado receio de que o devedor, antes da obtenção da posse direta do bem empenhado pela empresa A, cause ao direito desta lesão grave ou de difícil reparação.
Efetuado o sequestro com a nomeação de um depositário dos bens sequestrados, tem o requerente da medida cautelar o prazo de 30 dias para instaurar o processo execução que se desenvolverá de acordo com as disposições dos arts. 621 a 628 do CPC. Esse processo, no caso, já está com meio caminho andado porque a posse da coisa devida já não está mais com o devedor, mas aos cuidados de um terceiro, o depositário. De qualquer modo, o devedor será citado para se quiser oferecer embargos no prazo de 15 dias (art. 738 do CPC). Diz o parágrafo único do art. 621 que o juiz, ao deferir a petição inicial, poderá fixar uma multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação de entregar a coisa ao credor. Como o bem devido já não está na posse do devedor, a multa ?chamada de astreinte porque originária do direito francês? terá de ser para a irrestrita liberação da safra ao exeqüente. De acordo com a nova sistemática do processo de execução, dada pela Lei n° 11.382/2006, os embargos opostos pelo devedor não produzirão efeito de suspender a execução, de modo que, em tese, o exeqüente poderá prosseguir com o processo, alienando, por exemplo, o produto depositado, para o que certamente será exigido pelo juiz a prestação de caução (art. 475-O, inciso III, aplicável por força do art. 598, ambos do CPC).
Uma vez julgados os embargos, caso sejam procedentes, anula-se a execução ficando o exequente responsável pelos danos causados ao executado (art. 475-O, inciso II). No caso de improcedência, validam-se os atos executórios até então praticados, mas não se liberará o exequente da caução prestada se houver apelação contra a sentença que julgou os embargos do devedor.
Tudo o que foi dito infra refere-se à situação em que as medidas cautelares mostram-se necessárias, sob pena de prejuízo à empresa credora pignoratícia.
Suponha-se agora que não se vislumbre nas hostes do devedor ato algum tendente à venda da safra. Ele, embora tenha procedido à colheita e a armazenado em seus galpões, simplesmente não entrega o produto já vendido à credora. Aqui, é claro não haverá necessidade do processo cautelar, mas a abertura de um processo de execução para a entrega de coisa certa, aplicando-se em toda a sua inteireza os dispositivos que disciplinam esse tipo de processo. O devedor é citado para a entrega da coisa em um prazo que o juiz fixar ao deferir a petição inicial, sob pena de multa por dia de atraso no caso de adimplemento. Pode defender-se por meio de embargos, independentemente de estar seguro o juízo. Esse remédio não tem efeito suspensivo, a menos que o executado requeira e mostre ao juiz o dano que sofrerá em caso contrário (art. 739-A). Julgado os embargos favoravelmente ao exequente ou não sendo atribuído efeito suspensivo, o juiz determinará a expedição de mandado de busca e apreensão da coisa devida. Mesmo após a entrega do bem perseguido em juízo pelo credor, talvez haja necessidade de se prosseguir com a execução, no caso de restar algum valor para cobrar, como o decorrente da multa ou indenização por perdas e danos (art. 627).
PROCESSO DE EXECUÇÃO E MEDIDAS CAUTELARES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
No que se refere ao processo de execução e mais especificamente à execução para a entrega de coisa, o novo CPC se limita a copiar ipsis litteris o seu antecessor, prática usada, aliás, em inúmeras outras passagens. A execução para a entrega de coisa está disciplinada no Projeto do Senado Federal, ora em tramitação na Câmara, nos arts. 763 a 767 e não há novidade a comentar.
Não se diga o mesmo do processo cautelar que foi sumariamente extinto do Projeto do Senado e cremos que, mesmo que haja, na Câmara, alteração do Projeto original, o processo cautelar não ressuscitará. Já era assim no Anteprojeto redigido pela relatora Teresa Arruda Alvim Wambier e assim permanecerá.
Muitos processualistas aplaudem a idéia de supressão do processo cautelar do novo Código, e outros condenam, de modo que o assunto é polêmico, tal como o é a própria necessidade de um novo Código de Processo Civil. Da nossa parte e modestamente, achamos que do modo que tal processo está regulamentado no CPC atual, o melhor mesmo é dar-lhe o tiro de misericórdia. Como se requerer atualmente uma medida cautelar? Propõe-se uma ação cautelar, com toda a pompa e circunstância; ou seja, elabora-se uma petição inicial nos moldes indicados nos arts. 282 e 801 ?independentemente da ação ser antecedente ou incidente?, que é distribuída por dependência ou livremente, conforme o caso, pagam-se as custas devidas, dá-se à causa um valor, requer-se a citação do requerido, que tem um prazo para se defender etc. Ora, não será muito mais prático e eficiente usar do mesmo método que se usa para solicitar a antecipação da tutela, que não precisa nada disso? É claro que sim! De modo que estamos plenamente de acordo com a extinção de um processo destinado exclusivamente ao requerimento de providências cautelares. Também somos partidários da extinção das medidas cautelares nominadas ou específicas, como o arresto, o seqüestro, a busca e apreensão e outras, que foi justamente o caminho trilhado pelo “legislador” do novo CPC. De fato, o nome da medida nada significa, a não ser apego à tradição, e tanto isso é verdade que nessa matéria vige o princípio da fungibilidade: não há prejuízo ao direito do requerente se seu advogado, por um deslize técnico, pede uma medida, por exemplo, o arresto quando naquela hipótese a cabível era o seqüestro, e vice-versa.
Passemos à disciplina das medidas cautelares no Projeto do novo CPC, pois, embora se tencione extinguir o processo cautelar, é óbvio que elas não o serão. No Livro I, dedicado às disposições gerais do Código, há o Título X com a rubrica TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, que corresponde exatamente à tese de doutoramento em Direito Processo Civil do ministro Luiz Fux, na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, uma das mais prestigiadas do Brasil. Esse Título contém dois Capítulos: o primeiro destinado às disposições gerais dessas tutelas e o segundo, ao seu procedimento. O que se pode dizer resumidamente dessa matéria é que ela procura diferenciar duas figuras semelhantes (a medida cautelar e a antecipação da tutela), mas que embora parecidas têm pressupostos de cabimento distintos.
As medidas cautelares, de acordo com o § 2° do art. 269 (do Projeto do Senado Federal), “são as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo”. Já as medidas satisfativas, conforme o § 1º, “são as que visam antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida”. As primeiras cabem indistintamente no processo de conhecimento e no de execução; as segundas, porém, só naquele, conforme não deixa dúvida a redação do dispositivo, principalmente no trecho em que se refere a “antecipar ao autor”.
No art. 270, decretou-se o fim das providências cautelares nominadas, na medida em que o “juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas”. Outra novidade, decorrente do fim do processo cautelar e consequentemente da sentença cautelar, é que a decisão que concede ou não a medida é uma interlocutória, a desafiar, portanto, agravo de instrumento, e não mais apelação. No mais, tudo permanece do mesmo modo que o Código atual, tanto no que tange ao cabimento da medida, seu tempo de eficácia, a responsabilidade do requerente caso ela seja deferida e depois revogada etc.
