A Lei nº 12.529/2011, ao estabelecer a responsabilização da pessoa jurídica pelos atos de infração à ordem econômica e estipular penas próprias para ela, não faz nada mais do que cumprir o quanto determinado na própria Constituição.

Introdução

 Tratar da responsabilidade penal da pessoa jurídica é sempre um tema delicado. As discussões que o cercam são sempre acaloradas, especialmente porque os penalistas mais ortodoxos não a admitem jamais[1].

Existe um dogma estabelecido no direito penal de que a pessoa jurídica não pode cometer crimes, decorrente da máxima “societas delinquere non potest” (a sociedade não pode delinqüir). Isso se dá em face o entendimento de que a pessoa jurídica não possui “animus”, sendo que a conduta delitiva é próprio do ser humano (singolorum proprium est maleficium)[2].

Mas o fato é que, desde a Constituição Federal de 1988, não há mais campo jurídico para essa discussão.


II. A responsabilidade penal de pessoa jurídica e a Constituição Federal de 1988.

 Não é preciso aqui proclamar a importância da Constituição federal de 1988 para o País, em geral, e para o sistema jurídico, em particular. Podemos dizer, destarte, que o nosso sistema jurídico é um sistema constitucional.

 Mas, o que vem a ser sistema jurídico?

 Conforme Rizzatto Nunes,

sistema é uma construção científica composta por um conjunto de elementos. Estes se inter-relacionam mediante regras. Tais regras, que determinam as relações entre os elementos do sistema, forma sua estrutura[3].

 No caso do sistema jurídico, os elementos serão as normas jurídicas, e a sua estrutura é formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade. Rizzatto Nunes explica:

A hierarquia vai permitir que a norma jurídica fundamental (a Constituição Federal) determine a validade de todas as demais normas de hierarquia inferior[4].

 A coesão demonstra a união íntima dos elementos (normas jurídicas) com o todo (o sistema jurídico), apontando, por conexão, para ampla harmonia e importando em coerência. A unidade dá um fechamento no sistema jurídico como um todo que não pode ser dividido: qualquer elemento interno (norma jurídica) é sempre conhecido por referência ao todo unitário (o sistema jurídico).

 As normas jurídicas estão não só vinculadas como inseridas num ordenamento jurídico que tem um formato que permite o seu funcionamento e que dá sentido a si mesmo como um todo complexo de normas, que se inter-relacionam e influem como comandos no meio social.

 Destarte, tendo um sistema comandado por uma Constituição Federal, todos os outros sub-ramos do sistema devem a ela obediência, vale dizer, todos os ramos em que o direito de divide (civil, trabalhista, tributário, etc.) submetem-se – e devem se adaptar – aos postulados da Carta Maior.

 Com o direito penal não é diferente. Ele existe a partir da Constituição e não o contrário. Sujeita-se, assim, às disposições constitucionais.

Seguindo essa esteira, parte da doutrina reconhece que o princípio do direito penal tradicional de que a sociedade não pode delinqüir encontra-se hoje mitigado. Sérgio Salomão Shecaira esclarace que

a tendência do direito penal moderno é romper com o clássico princípio societas delinquere non potest. Isso porque a pessoa jurídica não pode ser vista com os olhos conceituais da doutrina clássica[5].

O mesmo entendimento é compartilhado por Luiz Regis do Prado, para quem

a grande novidade de caráter geral dessa lei vem a ser o agasalho no art. 3º, da responsabilidade penal da pessoa jurídica, quebrando-se, assim, o clássico axioma do societas delinquere non potest[6].

 E nem poderia ser de outro modo.

 A realidade, hoje, é outra, diferente do cenário encontrado quando o nosso Código Penal foi promulgado. Os crimes têm outra dimensão. Outros e novos bens jurídicos surgiram a merecer a proteção da lei.

 Os direitos e interesses difusos e coletivos ganharam expressão, suplantando os tradicionais direitos individuais protegidos pela lei penal. Um crime cometido contra o meio ambiente, por exemplo, atinge a um número indefinido de pessoas, que serão as vítimas. É obvio que os dogmas tradicionais do direito penal não os alcançam. Como discorre Arthur Migliari Júnior,

os efeitos favoráveis à responsabilização dos entes morais são amplos, posto que dissocia a figura do autor fictício em inúmeros casos como os das grandes construtoras, grandes magazines, hipermercados, laboratórios, etc., onde por vezes os culpados são meros obreiros, empregados, chegando, quando muito, aos engenheiros e responsáveis pela produção...[7]

A Constituição Federal prevê a responsabilização criminal da pessoa jurídica em duas oportunidades.

 A mais conhecida, e em torno da qual os grandes debates sobre o tema foram travados, diz respeito aos crimes ambientais. Diz o artigo 225, § 3º da Constituição Federal:

Art. 225.

(...)

§ 5º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

 A outra – menos comentada, mas não menos importante – que diz respeito às infrações à ordem econômica e é o tema do presente estudo, está prevista no artigo 173, § 5º, da Constituição:

Art. 173.

(...)

§ 5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com a sua natureza nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

 Observa-se, claramente, a intenção do legislador constituinte de proteger, com tais previsões, os chamados interesses difusos. A responsabilização da pessoal jurídica tem, assim, tal escopo.

 Nesse sentido, interesse observação foi feita por Renato de Mello Jorge Silveira, quando diz que

ao se aceitar uma proteção penal aos interesses difusos, ainda que observados os atuais desenvolvimentos atingidos pela ciência penal, parece justificável uma aceitação da responsabilidade penal das pessoas jurídicas[8].

 É com estas situações previstas na Constituição Federal que o direito penal hoje deve ser interpretado.


III. A ordem econômica, a defesa da concorrência e os crimes contra elas praticados.

A ordem econômica, na República Federativa do Brasil, está regulada na Constituição Federal a partir do seu art. 170, que trata dos princípios gerais da atividade econômica. É essa base constitucional que dará forma ao sistema econômico, estabelecendo-lhe os princípios fundamentais[9].

 Conforme disposto no art. 170 mencionado, a ordem econômica é fundada na valorização social do trabalho humano e na livre iniciativa, o que demonstra, prima face, que a ordem econômica contemplada na nossa Constituição é de natureza capitalista, uma vez que a livre iniciativa significa a garantia da iniciativa privada, que é um princípio básico do capitalismo[10].

 Mais do que um princípio geral da atividade econômica, a livre iniciativa é um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, inciso IV. Imutável, portanto.

 No entanto, não se trata de capitalismo puro e simples. É que, embora capitalista, a ordem econômica consagra prioritariamente a valorização do trabalho humano (também princípio fundamental da República Federativa do Brasil) sobre todos os demais valores da economia de mercado.

 Além disso, a livre iniciativa na ordem econômica pátria não é absoluta, eis que condicionada aos ditames da justiça social, bem como relevada por princípios limitadores, tais como a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente.

Para o quê aqui nos interessa, a livre concorrência, em particular, enquanto princípio da ordem econômica, é uma manifestação da liberdade de iniciativa. Ela tem por escopo coibir o abuso do poder econômico que destrói o mercado, eliminando a concorrência o que, de resto, será prejudicial para toda a economia – em especial ao consumidor.

 Para coibir a esse tipo de abuso, o art. 173, § 4º, da Constituição Federal dispõe que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise á dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

 No plano infraconstitucional, a Lei 12529/2011 estabeleceu o Sistema Nacional de defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica[11]. As infrações estão prevista no art. 36:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

IV. A responsabilidade penal da pessoa jurídica nas infrações à ordem econômica.

 Já não há mais espaço para discutir a questão da possibilidade de imputar responsabilidade penal à pessoa jurídica. O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu tal possibilidade[12].

 No que se refere às infrações contra a ordem econômica, tal possibilidade decorre da análise do nosso próprio sistema jurídico.

 A Constituição Federal, nossa lei maior, admite a possibilidade no § 5º do art. 173, ao dispor que a lei estabelecerá a responsabilidade penal da pessoa jurídica por atos praticados contra a ordem econômica, sujeitando-as às punições compatíveis com a sua natureza.

 Trata-se, todavia, de uma norma constitucional de eficácia limitada, eis que condicionada à edição de uma lei ordinária para regulamentar a questão[13].

 E tal regulamentação se deu com a edição da lei 12.529/2011.

 Essa lei, ao tratar das infrações da ordem econômica (Título IV), nas disposições gerais (Capítulo I), nos art. 31 e 32, estabelece:

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. (grifei)

Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. (grifei)

 Os referidos artigos estabelecem de maneira clara a responsabilidade da pessoa jurídica em face das infrações praticada contra a ordem econômica. Eles estão em total consonância com o dispositivo constitucional contemplado no § 5º do art. 173.

 A lei 12.529/2011 está perfeita quando cotejada com o sistema jurídica onde ela se encontra inserida. Afinal, foi a própria Constituição Federal que determinou ao legislador ordinário que fizesse uma lei onde ficasse estabelecida a responsabilidade penal da pessoa jurídica. E se assim o foi, é porque a própria Constituição admite tal responsabilização.

 Nenhum problema também no que se refere à aplicação de pena. É bobagem infantil argumentar que a pessoa jurídica não pode ser colocada na cadeia. Há, no nosso sistema jurídico, vários outros tipos de pena que não seja a privativa de liberdade. Basta atentar para o que dispõe o art. 5, inciso XLVI, da Constituição Federal[14]. A pena de privação da liberdade é apenas uma dentre os cinco tipos previstos.

 Dentro dessa ótica, vale ressaltar o cuidado do legislador ao estipular pena especialmente para a infração cometida pela pessoa jurídica, no art. 37:

Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: 

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; 

 Isso, de per si, reforça a ideia de que a responsabilização penal da pessoa jurídica é perfeitamente possível e legal.

 


Conclusão.

 A importância de se punir a pessoa jurídica é grande, e não se trata apenas de discussão acadêmica: as implicações decorrentes são de ordem prática.

 No mundo moderno, as grandes corporações dominam a economia. Tratam-se de grandes empresas – pessoas jurídicas – muitas vezes organizadas sob a forma de sociedade anônima, onde as pessoas físicas que as comandam pouco importam.

 Em tais casos, a punição da pessoa física – administrador ou representante legal – muitas vezes não significa nada, pois a pessoa física punida é facilmente substituída por outra, e a empresa segue, ou seja, a punição não vai surtir o efeito desejado.

 Diferente situação ocorre quando a própria empresa que é punida.

 O mundo do século XXI não é o mesmo de outrora. Da mesma forma, o direito penal de hoje não é o mesmo de Lombroso e Beccaria. São novos tempos, com novas situações de fato e de direito, que vão além do direito meramente individual. Hoje, temos outros bens jurídicos a serem protegidos, que exigem uma revisão dos princípios tradicionais do direito penal.

 A lei 12.529/2011, ao estabelecer a responsabilização da pessoa jurídica pelos atos de infração à ordem econômica e estipular penas próprias para ela, não faz nada mais do que cumprir o quanto determinado na própria Constituição.

 Andou bem, desta feita, o legislador – às vezes tão duramente criticado por nós – e acertou no alvo com a edição da lei 12.529/2011.

 


Bibliografia

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Crimes contra o consumidor. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999.

MIGLIARI JUNIOR, Arthur. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Lex Editora, 2002.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo.

Saraiva. 2005.

PRADO. Luis Regis. Direito penal do ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1304, 26 jan. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9432>. Acesso em: 30 abr. 2012.

SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. Novos rumos do Direito Empresarial brasileiro: a Lei nº 12.529/2011 e a defesa da concorrência. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3141, 6 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21030>. Acesso em: 30 abr. 2012.

SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A ineficácia das penas cominadas nos delitos previstos na Lei de Biossegurança. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1332, 23 fev. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9525>. Acesso em: 03 mai. 2012.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2008.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge Silveira. Direito penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: RT, 2003.


Notas:

[1] Ver, como complemento, nosso artigo A responsabilidade penal da pessoa jurídica por danos ambientais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1304, 26 jan. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9432>

[2] Nesse sentido, Paulo José da Costa Junior, Crimes contra o consumidor, p. 18.

[3]Manual de introdução ao estudo do direito, p. 204.

[4]Manual de introdução..., p. 262.

[5]Responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 147.

[6]Direito penal do ambiente, pp. 179-180.

[7]A responsabilidade penal da pessoa jurídica, p. 132

[8]Direito penal supra-individual, p. 198.

[9] Cf. José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 708.

[10] Cf. José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, p. 709.

[11] Para melhor entender o assunto, ver o nosso artigo Novos rumos do Direito Empresarial brasileiro: a Lei nº 12.529/2011 e a defesa da concorrência. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3141, 6 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21030>. Acesso em: 30 abr. 2012.

[12] Ver Recurso Especial n. 564.960-SC, rel. Min. Gilson Dipp.

[13] José Afonso da Silva classifica de eficácia limitada a norma constitucional que depende de regulamentação por lei ordinária. Diz o mestre que as normas constitucionais de eficácia limitada "... são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado" (Aplicabilidade das normas constitucionais, pp. 82-83).

[14] Para entender melhor, veja nosso artigo A ineficácia das penas cominadas nos delitos previstos na Lei de Biossegurança. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1332, 23 fev. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9525>


Autor

  • Fernando Augusto Sales

    Advogado em São Paulo. Mestre em Direito. Professor da Universidade Paulista - UNIP, da Faculdade São Bernardo - FASB e do Complexo de Ensino Andreucci Proordem. Autor dos livros: Direito do Trabalho de A a Z, pela Editora Saraiva; Súmulas do TST comentadas, pela Editora LTr; Novo CPC Comentado, Manual de Direito Processual Civil, Estudo comparativo do CPC de 1973 com o CPC de 2015, Comentários à Lei do Mandado de Segurança e Ética para concursos e OAB, pela Editora Rideel; Direito Ambiental Empresarial, Direito Empresarial Contemporâneo e Súmulas do STJ em Matéria Processual Civil Comentadas em Face do Novo CPC, pela editora Rumo Legal.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SALES, Fernando Augusto. A responsabilidade penal da pessoa jurídica por infração à ordem econômica. Análise do art. 173, § 5º da Constituição Federal e da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3232, 7 maio 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21704>. Acesso em: 25 maio 2018.

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