Resumo: Os contratos realizados dentro do sistema erguido pelo Código de Defesa do Consumidor possuem uma série de peculiaridades, pautados em medidas protetivas no sentido de resguardar e garantir os direitos dos consumidores, ao passo que, com isso, visa o fomento da economia como um todo. O conhecimento basilar deste tipo de contrato e suas características em muito é necessário para a correta compreensão da matéria, bem como sua aplicação fática tanto pelos operadores do direito como por aqueles que buscam maior conhecimento sobre o tema.

Palavras-chave: Contrato – Direito do Consumidor – Histórico – Lei de Shermann – Princípios – Autonomia da Vontade - Proteção Contratual – Contratos via Internet – Cláusulas Abusivas – Direito de Arrependimento.

Sumário: 1. Introdução – 2. Panorama Histórico: A Inserção Constitucional – 3. Da Proteção Contratual – 3.1 Da Vulnerabilidade e Hipossuficiência dos Consumidores – 3.2. Da Ausência de Autonomia da Vontade – 3.3 Dos Princípios Aplicáveis aos Contratos de Consumo – 3.4 Do Direito de Arrependimento e dos Contratos Firmados Via Internet – 3.5 Hipóteses de Cláusulas Contratuais Abusivas Previstas no CDC – 4. Conclusão - 5 Referências bibliográficas.

1 - Introdução

É patente o vertiginoso aumento, nos últimos anos, das relações de consumo, representadas basicamente pela aquisição do consumidor de produtos e serviços disponibilizados ao mercado. Este aumento, não obstante a crescente ascensão das classes sociais aptas a festejarem o milagre do consumo, é principalmente motivada pela constante e crescente facilitação do crédito a estes consumidores ansiosos por fazerem parte da fatia da sociedade dotada de condições econômicas para tanto.

Este fomento ao consumo, geralmente adotado inclusive como política econômica em tempos de crises financeiras, gerou uma perigosa massificação dos contratos aptos a ensejarem esta relação consumerista, expondo a perigo concreto, não apenas financeiro, mas também físico, os seus adquirentes. Neste diapasão, temos que é cada vez mais comum instituições financeiras fornecerem aparentemente vantajosas linhas de crédito a estes consumidores, sem ao menos elaborarem uma verificação prévia acerca das reais condições destes em arcarem com os futuros encargos e respectiva quitação deste crédito.

A Lei Federal nº. 8.078/90, doravante denominada de Código de Defesa do Consumidor, surge e se aplica justamente neste contexto, diante da visualização não apenas do legislador, mas também do Constituinte no sentido de que esta classe ou categoria necessita de especiais amparos legislativos, com seus devidos efeitos sociais e econômicos tal como se verifica, apenas a título exemplificativo, do reconhecimento de sua hipossuficiência e eventualmente sua vulnerabilidade frente aos fornecedores.

Neste caminho seguirá o presente trabalho, no objetivo de buscar elucidar algumas questões conceituais e técnicas, além de algumas discussões acerca do Código de Defesa do Consumidor e sua aplicabilidade aos contratos celebrados sob sua égide, realizados diariamente, por milhões de pessoas que muitas vezes sequer sabem que aquele ato tão rotineiro, na verdade, se trata de um verdadeiro contrato de consumo, dotado de uma série de requisitos, direitos e obrigações.

2 - Panorama Histórico: A inserção Constitucional

Primeiramente, é importante a noção de que o Código de Defesa do Consumidor é uma Lei editada de modo tardio. Chega-se facilmente a esta conclusão ao se verificar que, desde a entrada em vigor do antigo Código Civil de 1916, até o ano de 1990, todas as relações e proteções inerentes ao consumidor foram pautadas pelo antigo Código Civilista. Isso obviamente não traduzia a correta aplicação da Lei ao fenômeno do consumo, haja vista que o Código Civil trazia uma série de condições específicas para contratar que não se aplicavam, ao menos em tese, àquela realidade.

É patente que os Estados Unidos da América foram os pioneiros nesta senda de proteção ao consumidor. Podemos ter como este início a própria edição da Lei de Shermann^[1], que é a Lei antitruste americana. Esta movimentação ganhou maior realce a partir dos anos 1960 com o surgimento das associações dos consumidores. Este cenário nos mostra que, apesar desta proteção ter ganhado maior forma no século XX, é certo que suas raízes já remetem ao próprio século XIX.

Entretanto, qual é o verdadeiro contexto histórico e social para o surgimento desses movimentos? Esse questionamento nos mostra que, tal como o princípio da física de ação e reação, todo movimento social e jurídico também segue esta mesma lógica.

O início desta análise deve partir do período que sucedeu a Revolução Industrial. As crescentes inovações e maior índice produtivo moveu grande parte da população dos campos para as cidades, tanto em busca de novas oportunidades de trabalho como bens, insumos e serviços fornecidos pelas novas metrópoles.

Este novo modelo de produção, motivado pela diminuição dos custos e, consequentemente, um grande aumento na oferta, deu origem à chamada sociedade de massa, que se incrementou durante a Primeira Grande Guerra, vindo a atingir seu clímax a partir da Segunda Guerra Mundial, com o surgimento de inovadoras tecnologias, principalmente na área de informática e telecomunicações.

A massificação dos produtos e meios de produção, sendo pensada para atender à coletividade, a pluralidade, e não o indivíduo, ao passo que se mostrava altamente eficaz para os produtores, começou a gerar danos àqueles que os consumiam, justamente por conta desta massificação, que por vezes não se preocupava no controle da qualidade daquilo que era disponibilizado ao mercado, mas sim nos resultados destas vendas.

É neste cenário que surgem os movimentos em prol do consumidor e a própria normatização brasileira neste sentido.

A Constituição Federal Brasileira de 1988, principalmente pautada pelas atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial, alçou como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, abandonando assim a postura patrimonialista herdada do Século XIX^[2]. Esta nova sistemática influenciou diretamente o âmbito contratual, norteado agora pela autonomia da vontade privada, conforme destaca Paulo Nalin^[3]: Há de se perseguir um mais amplo favorecimento da pessoa humana nas relações jurídicas e, especialmente, nas contratuais; conforme reafirmado nesta tese, a vontade contratual deixou de ser o núcleo do contrato, cedendo espaço a outros valores jurídicos, institutos, fundados na Carta. O paradigma da autonomia da vontade, em detrimento da tutela da pessoa na sua dimensão contratante, talvez até possa encontrar legitimidade no espaço do Código Civil, pois do homem em si não se ocupa, mas sempre estará em descompasso com a Constituição. Isso é observado com grande destaque nas relações jurídicas contratuais, em que a vontade surge como mero papel de impulso, quando não, completamente inexistente, no âmbito das relações de adesão e do contrato obrigatório, ambas conseqüências da massificação negocial”

Esta linha de fundamentos encontra-se presente, inclusive em grau mais elevado, dentro da esfera de proteção ao consumidor, insculpida não somente na Lei nº. 8.078/90, mas também na própria Constituição Federal, alçando-a^[4] a status constitucional, conforme se destaca da leitura do Artigo 5º, XXXII da Carta Magna. Não apenas isso, mas também incluiu a defesa do consumidor como postulado a ser respeitado dentro da ordem econômica (CF, art. 170). Em complemento, temos ainda nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, a determinação para que fosse elaborado o Código de Defesa do Consumidor (ADCT, art. 48).

Com isso chega-se à conclusão que, alçado à categoria de direito e garantia fundamental insculpido na Constituição Federal, o Direito do Consumidor, bem como os contratos celebrados em seu seio, não serão mais pautados pela proteção do patrimônio, que ocorrerá de forma reflexa, mas sim nos titulares destes direitos. Nesse sentido, “a leitura do contrato, assim vista, não ignora sua função econômica, mas antes de se averiguar da realização da causa (econômica) do contrato, terá que se indagar se aquela relação em apreço levou em conta a dignidade dos contratantes. A interpretação constitucional do contrato transita do ter para o ser [5]”.

É certo que os contratos firmados sob a égide do Código de Defesa do Consumidor têm a finalidade primordial de promover a circulação de riquezas, entretanto o presente estudo bem como toda e qualquer análise deste tema deve ser pautado, sempre, pela dignidade da pessoa humana, onde o indivíduo é a base fundamental desta esfera contratual.

Com estas noções postas, passemos à análise do tópico seguinte.

3 - Da Proteção Contratual

Conforme destacado, com os fenômenos sociais e econômicos ocorridos que possibilitaram a facilidade de produção em massa e comercialização em grande escala, os contratos passaram a assumir formato e conteúdo padrão diante da coletividade de consumidores. Este modelo “stantard” deu origem ao tão conhecido contrato por adesão, representação da hipertrofia da vontade do consumidor ^[6], onde ocorre previamente a estipulação de cláusulas e condições contratuais em face do consumidor, que ou aceita integralmente seus termos ou deixa de contratar.

Esta superioridade econômica, que resulta na superioridade contratual, passou a ocasionar todo tipo de abuso e lesão patrimonial aos consumidores, oportunidade esta que entra em cena o Código de Defesa do Consumidor, com diversas garantias e limitações insculpidas como escopo de proteger este tipo de relação contratual.

O Contrato de Consumo, respaldados pelas normas do CDC, tem como fundamento a ampla proteção do consumidor, proteção esta que ocorre inclusive ao momento anterior da efetiva contratação, além de uma série de deveres para que os fornecedores cumpram e com isso mitiguem a vulnerabilidade e hipossuficiência que se tornam regra dentro desta esfera contratual.

Para a caracterização de um contrato de consumo, é necessário, basicamente, que tenhamos uma relação jurídica envolvendo um fornecedor de produtos ou serviços e, do outro, o consumidor.

A etimologia da palavra consumidor tem tanto um sentido econômico quanto jurídico. No sentido econômico, “consumidor é quem adquire bens ou serviços e quem, na verdade, movimenta toda a economia”[7] . Esta é uma concepção mais ampla, genérica, sendo que todas as pessoas, indistintamente, sob este prisma, se tornam consumidoras, para sua própria subsistência inclusive.

Todavia, o sentido que mais nos interessa é o sentido jurídico do termo, que comporta diversas interpretações, sendo imprescindível sua compreensão para correta aplicação deste diploma legal aos contratos celebrados em seu seio.

Para uma análise inicial, deve-se partir do próprio conceito inserido na Lei nº.  8.078/90, em seu Artigo 2º, ao elucidar que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” Este artigo, entretanto, traz grande discussão doutrinária no que tange à real definição de destinatário final de produtos e serviços. Neste sentido, poderiam ser comparados o consumidor comum, que utiliza-se das gôndolas dos supermercados para abastecer as prateleiras de sua residência com aquele que vai ao mercado comprar em grandes quantidades para revender? Seriam essas hipóteses equivalentes, ambas amparadas pelo CDC?

Essa linha interpretativa divide-se entre as chamadas correntes maximalista e corrente finalista. A corrente maximalista tem como justificativa aumentar o campo de abrangência do Código de Defesa do Consumidor, englobando o maior número de hipóteses possível como aquele de consumidor final, justamente para que com isso se atinja o verdadeiro escopo da lei, que não é a redução mas sim a ampliação deste tipo de proteção. Nesse sentido, identifica essa corrente como consumidor a pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou utiliza o serviço na condição de destinatário final, não importando se haverá uso particular ou profissional do bem, tampouco se terá ou não a finalidade de lucro, desde que não haja repasse ou reutilização do mesmo. Importante atentarmos que se encaixa nesse conceito aquele que utiliza serviço ou adquire produto para participar diretamente do processo de transformação, montagem, produção, beneficiamento ou revenda, visando assim o exercício de sua atividade econômica e profissional.

Por sua vez, a corrente finalista identifica como consumidor a pessoa física ou jurídica que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado, utilizando o serviço para suprir uma necessidade ou satisfação pessoal, e não para o desenvolvimento de outra atividade de cunho profissional. Nesta teoria, não se admite que a aquisição ou a utilização de produto ou serviço propicie a continuidade da atividade econômica. Em outras palavras, significa dizer que o bem é adquirido para uso livre e desimpedido de lazer, de fruição. Para esta corrente, apenas a título de exemplo o aparelho de ar-condicionado instalado em sala de espera de um escritório de advocacia não é bem de consumo, pois utilizado com o intuito de manter o ambiente mais aconchegante para os seus consumidores. Aqui, adota-se o conceito econômico de consumidor, exigindo a destinação econômica final do produto ou serviço, que não poderá ser revendido nem utilizado na produção profissional do adquirente. O bem é transformado ou utilizado para oferecê-lo ao cliente, consumidor do produto ou serviço que você oferece (STJ, REsp 218.505/MG, DJ 14/02/00).

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Importante destacar que uma plausível e aceita interpretação, inclusive pelo STJ, da corrente finalista, seria aquela que não retira completamente as pessoas jurídicas como consumidoras, fazendo assim uma análise caso a caso. Como exemplo, temos a hipótese da sorveteria que compra colheres para que seus consumidores possam saborear seu sorvete. Nesse caso, segundo a corrente finalista, esta sorveteria não seria consumidora pois retira do mercado um produto (colher) para empregar diretamente em sua linha produtiva ou de fornecimento, fazendo portanto lucro com essa aquisição. Todavia, não seria a mesma hipótese caso ela adquira algum veículo de transporte para seu sorvete, haja vista que esta aquisição não interfere em sua cadeia de produção, valendo-se a sorveteria deste veículo como verdadeira consumidora final de seu produto.

No que tange aos fornecedores, o Código de Defesa do Consumidor também nos traz definição expressa de seu conceito, mais precisamente em seu Artigo 3º, ao dispor que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Rizzatto Nunes, ao elucidar a ideia do presente Artigo, afirma que “não há exclusão alguma do tipo de pessoa jurídica, já que o CDC é genérico e busca atingir todo e qualquer modelo[8]”, havendo, nesse sentido, uma infinidade de pessoas físicas ou jurídicas enquadráveis nesta definição.

As definições acima colocadas são de vital importância para a real compreensão do CDC, haja vista que somente assim é possível identificar, de fato, quando estamos ou não diante de um contrato de consumo, resultando assim como consectário lógico a aplicação de uma série de princípios e fundamentos que diferem do Código Civil, em benefício do consumidor, conforme se verá a seguir.

3.1 - Da Vulnerabilidade e Hipossuficiência dos Consumidores

Nos termos tecidos inicialmente, o sistema erguido pelo Código de Defesa do Consumidor, seguindo o próprio comando Constitucional, visa amplamente a proteção do consumidor. É importante, todavia, nos atentarmos para o fato de que isso não significa o império do consumidor em detrimento do fornecedor, mas apenas uma melhor regulamentação do mercado de consumo e das relações econômicas mantidas entre estes tipos especiais de contratantes, além da própria economia, haja vista serem os consumidores os principais responsáveis pela circulação de bens e serviços.

O primeiro passo para que se aplicar efetivamente todo este rol de princípios e prerrogativas e o reconhecimento da vulnerabilidade e hipossuficiência dos consumidores perante os fornecedores, nos termos transcritos nos Artigos 4º, inciso I e Artigo 6º, inciso VIII, do CDC, in verbis:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios

 I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Nesse sentido, quando tratamos de vulnerabilidade nos referimos ao desconhecimento do consumidor dos meios de produção detidos pelo fornecedor, não apenas no que tange aos aspectos técnicos da produção e prestação dos produtos e serviços mas também considerando que “é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido [9].”

Por sua vez, o reconhecimento da hipossuficiência se traduz na regra de que o fornecedor possui maior capacidade econômica que o consumidor, razão pela qual encontra submissão a este poder econômico, o que reflete em uma situação de desigualdade fática com certos prejuízos na esfera contratual em desfavor do consumidor. Vale destacar, ainda neste tema, que toda regra comporta exceção, sendo certo que existirão situações onde a capacidade econômica do consumidor poderá se sobrepor à do próprio fornecedor, motivo pelo qual a hipossuficiência, neste caso, estará ausente.

Como assinalado, o reconhecimento da hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor, dentro da relação contratual, é de grande importância pois refletirá diretamente na forma como o contrato e suas cláusulas serão efetivamente interpretadas, como por exemplo no caso de uma eventual discussão judicial sobre este ponto, o que certamente poderá favorecer o posicionamento levantado pelo consumidor demandante.

3.2 - Da Ausência de Autonomia da Vontade

É certo que na esfera contratual, pautada majoritariamente pelo Código Civil, um dos princípios mais importantes é o da autonomia de vontade entre as partes contratantes. Por este princípio, temos que as partes devem produzir uma vontade livre, espontânea e destituída de qualquer tipo de vício no sentido de que possuem a intenção de contratar. Esta autonomia da vontade resulta no também conhecido princípio do pacta sunt servanda, que traduz nada mais do que a simples ideia de que os contratos são feitos para serem cumpridos, uma vez presentes todos os seus requisitos e ausente qualquer tipo de nulidade.

Esta autonomia da vontade que rege os contratos no Código Civil pressupõe a igualdade entre as partes, ou seja, não existiria entre elas qualquer relação de vulnerabilidade ou hipossuficiência que venha a mitigar ou anular algum de seus direitos contratuais, principalmente a própria autonomia da vontade.

Entretanto, este cenário não se encontra presente nos contratos de consumo. Aqui em regra existe um patente desequilíbrio contratual, sendo portanto o consumidor considerado hipossuficiente e muitas vezes vulnerável perante o fornecedor, haja vista deter este maior poder econômico e, portanto, podendo muitas vezes submeter o consumidor a uma situação em que não pode manifestar livremente a sua vontade, como ocorre nos contratos de adesão.

Assim, além das próprias normas gerais de proteção ao consumidor, diversas outras limitações contratuais são importas, visando justamente a proteção da parte mais fraca, como por exemplo as disposições que evitam cláusulas que afastem ou mitiguem a responsabilidade do fornecedor, que gerem qualquer tipo de desequilíbrio contratual ou que de qualquer forma venha a efetivamente prejudicar o consumidor. Esta narrada proteção afasta principalmente o milenar princípio do pacta sunt servanda, conforme colocado, tendo em vista que não se pode vincular o consumidor a um contrato que venha a lesá-lo de qualquer forma, não possuindo então esta obrigatoriedade nas situações onde presentes cláusulas abusivas, por exemplo.

3.3 – Dos Princípios aplicáveis aos contratos de consumo

A palavra “princípio” vem do latim “principium”, que significa, numa acepção menos teórica, o início, a origem das coisas. Na tradução dos pensamentos de Luís Diez Picazo citado por Bonavides o princípio ocorre “onde designa as verdades primeiras”, bem como têm os princípios “servido de critério de inspiração às leis ou normas concretas desse Direito positivo[10] ”.

Em decorrência, temos que os princípios são considerados o elemento central de toda ordem jurídica, por representarem valores tidos como supremos, eleitos pela comunidade que a adota^[11], sendo, hoje, a sua característica mais marcante a normatividade, pois são vistos pela teoria constitucional contemporânea como uma espécie do gênero norma jurídica, sendo impossível assim afastarmos sua importância e efetiva aplicabilidade.

Neste estudo, serão apenas tratados os mais importantes princípios específicos à esfera contratual, cuja aplicação se faz mais precisa e cujo conhecimento em muito pode colaborar no que tange à elucidação dos consumidores dos seus direitos, deveres e garantias no momento da contratação, principalmente no que tange ao reconhecimento da existência de cláusulas abusivas, como se verá na sequência.

Um importante princípio para o início desta análise é o da boa fé objetiva. Referido princípio encontra-se no Artigo 4º, Inciso III, do CDC, que diz:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: 

(...)

 III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

Temos que a boa-fé objetiva nada mais é do que uma regra de conduta, caracterizando-se como um dever de agir conforme determinados padrões de honestidade, lealdade e respeito às leis, de forma a não frustrar a confiança da outra parte. Na concepção de Martins-Costa, trata-se de um “modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar sua própria conduta a esse tipo de arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade[12]”. 

É também resultado do dever de agir com a máxima boa fé a proteção do consumidor contra a publicidade enganosa, ou seja, aquele que não é feita de modo claro e preciso, além de induzir o consumidor a erro sobre determinado aspecto do produto ou serviço, com base no fornecimento de informações inverídicas, além da proteção contra práticas comerciais abusivas e da garantia do direito de arrependimento, mesmo depois de efetivada a contratação, nos termos do Artigo 49 do CDC.

É muito importante, para o presente estudo, a análise preliminar do princípio da boa fé objetiva, haja vista que muitos dos princípios subsequentes nada mais são do que desdobramentos ou diferentes formas de interpretação de sua plena aplicabilidade aos contratos de consumo.

Por sua vez, o princípio da transparência reflete o dever mútuo de sinceridade, levando o contrato com a seriedade que lhe é devida, com a prestação de informações verídicas e fidedignas. Nas palavras de Cláudio Lima Marques, este dever de transparência “significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo[13]. Este princípio, tal como o da boa fé, possui uma vasta gama interpretativa e de aplicação, deixando seus rastros tanto na publicidade efetuada pelo fornecedor, como no dever de informação por ocasião da oferta ou no momento de elaboração do contrato.

Importante também é a devida atenção ao princípio da igualdade, tratado no Artigo 6, inciso II, garantindo, como direito básico do consumidor, “a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações”; deixando assim transparecer a ideia basilar da impossibilidade do fornecedor em efetuar distinção dos consumidores entre si, tratando-os assim com a devida igualdade por se enquadrarem na qualidade de consumidor. Em termos práticos, não poderia um fornecedor disponibilizar determinada vantagem a um consumidor, como um desconto especial, em detrimento de outro, podendo portanto aquele que se sentir lesado exigir igualdade neste tipo de tratamento.

3.4 - Do Direito de Arrependimento e os Contratos Firmados Via Internet

Nos contratos regidos dentro da Esfera Civil onde, conforme verificado, ocorre o reino do princípio do pacta sunt servanda, o chamado direito de arrependimento é matéria excepcional, podendo inclusive trazer consequências danosas para aquele que se arrepende de contratar, como a perda ou restituição da coisa, nos termos do Artigo 420 do Código Civil. Todavia, esta matéria encontra tratamento diverso no CDC, como veremos.

É importante, nesse quesito, verificarmos a forma de contratação ocorrida entre fornecedor e consumidor, ou seja, se ela se deu dentro ou fora do estabelecimento comercial. Para aqueles feitos de modo presencial, dentro do estabelecimento, pelo consumidor ou seu representante, pressupõe o legislador que o consumidor dispõe de suficiente tempo para refletir acerca da contratação a ser efetuada, bem como possibilita o prévio conhecimento de todos os termos deste futuro contrato, motivo pelo qual o direito de arrependimento não se opera.

Entretanto, como é de conhecimento de todos, principalmente diante dos meios tecnológicos hoje disponíveis, é plenamente possível que a contratação se de entre ausentes, ou seja, fora do estabelecimento comercial, onde o consumidor não possui contato direto com a pessoa do fornecedor, nem ao produto, nem ao serviço, como ocorre nas tão corriqueiras compras pela Internet. Nessas situações, como detalhado, pelo fato de estarem ausentes qualquer tipo de contato físico ou visual, tão inerentes aos contratos, como é o caso da compra e venda, não é possibilitado ao consumidor tomar pleno conhecimento prévio daquilo que está para contratar, motivo pelo qual confere-lhe o legislador a excepcional hipótese do direito de arrependimento, nos termos do Artigo 49 do CDC.

Aqui não devem pairar dúvidas que é perfeitamente aplicável o uso do CDC nas relações feitas pela Internet (os chamados contratos eletrônicos), uma vez que os chamados internautas que adquirem os produtos são os consumidores, sendo que os fornecedores são representados pelos sites, por exemplo. O próprio Código de Defesa do Consumidor apresenta vários mecanismos que protegem efetivamente os usuários quanto às compras realizadas ou serviços contratados pela Internet.

Este exercício deve se dar no prazo de 7 dias contados da assinatura ou do recebimento do produto ou serviço, sendo portanto um direito potestativo do consumidor, haja vista que não lhe é exigida qualquer justificativa a embasar sua atitude. Optando por exercer o direito de arrependimento, os valores eventualmente pagos ao fornecedor, serão reavidos pelo consumidor, devidamente corrigidos, caso seja a hipótese.

Observemos, entretanto, a celeuma que se instaura no tocante à aquisição, pela Internet, de bens incorpóreos e a não aplicação do direito de arrependimento nestes casos. Nesse sentido, é fácil identificarmos que, na aquisição dos chamados bens corpóreos, como livros, computadores, televisores ou qualquer outro tipo de bem palpável, tangível aos dedos, é possível a aplicação do direito de arrependimento pois a aquisição se dá efetivamente fora do estabelecimento comercial do fornecedor.  Assim, os sites de compra, por exemplo, não são efetivamente considerados como este tipo de estabelecimento, haja vista que não englobam a totalidade de bens de diversas espécies reunidos pelo empresário com a finalidade de desenvolver sua atividade, não completando assim o conceito de estabelecimento comercial exigido pelo Artigo 1.142 do Código Civil. Observa-se ainda que, obviamente, além do próprio site, possui o empresário veículos de transporte de seus bens, escritório físico, estoque, dentre diversos outros tipos de bens que estão fora do site e, portanto, descaracterizando-o como estabelecimento comercial.

O mesmo não ocorre na aquisição de bens incorpóreos, que são os bens não palpáveis no mundo fático, como ocorre nitidamente com os softwares e as músicas, apenas como exemplo. Nesta modalidade, o negócio é inteiramente concluído via internet, desde a contratação até a entrega do bem, que se efetua, neste caso, por download, onde o próprio site reúne todos os requisitos de estabelecimento empresarial, desde o momento do recebimento da proposta, com o efetivo pagamento, até a entrega do bem ou serviço, não sendo necessário mais nenhum outro ato para concluir a o negócio a ser celebrado. Portanto, por ter o negócio se aperfeiçoado dentro do estabelecimento comercial, não estão presentes os requisitos do Artigo 49 do CDC, não se aplicando, portanto, o direito de arrependimento.

3.5 - Hipóteses de Cláusulas Contratuais Abusivas Previstas no CDC

O Código de Defesa do Consumidor, seguindo a mesma sistemática de proteção ao consumidor, elenca uma série de possibilidades que, caso enquadradas como cláusulas dentro de um contrato de consumo, representação explicitamente uma forma de onerar demasiadamente o consumidor, colocando-o em uma posição que, de alguma forma, afasta a necessária igualdade contratual, tendo como resultado a possibilidade de declaração judicial acerca da nulidade deste contrato.

As hipóteses, seguindo a sistemática didática proposta por João Batista de Almeida^[14], com base no próprio CDC, são as seguintes:

I) Cláusula de não indenizar: Nos termos do Art. 51, I, é vedada a hipótese de qualquer tipo de cláusula que mitigue, de qualquer forma, a obrigação do fornecedor de indenizar pelo fato ou pelo vício do produto ou serviço contratado. Esta nulidade é absoluta, inviabilizando completamente a eficácia do contrato.

II)  Impedimento de Reembolso (Art. 51, II): É vedado que o contrato possua qualquer cláusula que afaste do consumidor a opção de ser reembolsado por uma quantia efetivamente paga, tendo em vista que o próprio CDC é quem confere esta opção ao consumidor, como medida protetiva.

III) Transferência de Responsabilidade (Art. 51, III): Conforme destacado, é o fornecedor o responsável por eventual fato ou vício do produto ou serviço, não podendo sua responsabilidade ser afastada por cláusula contratual. Evitando qualquer tipo de desvio desta regra, também proibiu o CDC que o contrato contenha cláusula desfavorável ao consumidor no sentido de que, caso existente os narrados fato ou vício, a responsabilidade por estes não poderão ser transferidos a terceiros, haja vista que é ônus do fornecedor arcar integralmente com esta responsabilidade.

IV) Cláusulas que estabeleçam obrigações desproporcionais (Art. 51, IV): É igualmente proibido qualquer tipo de cláusula que venha a colocar o consumidor em patente desequilíbrio contratual, não compatíveis com a boa fé ou com o princípio da equidade, restringindo obrigações e direitos fundamentais inerentes ao contrato.

V) Ônus da prova transferido ao consumidor (Art. 51, VI): Em situações de litígio envolvendo os direitos do consumidor em relação ao fornecedor, inclusive nos casos de discussão contratual, o CDC garante, como outra medida de proteção, a transferência do ônus da prova do consumidor para o fornecedor, diante da sua vulnerabilidade e hipossuficiência, onde muitas vezes não possui dos meios e provas necessárias para provar em juízo suas alegações, diante do fato corriqueiro do próprio fornecedor possuí-las. Nesse sentido, qualquer cláusula que vise transferir este ônus ao consumidor será a ele desfavorável e, portanto, considerada abusiva.

VI) Arbitragem (Art. 51, VII): Este inciso visa proibir que o fornecedor imponha perante o consumidor a obrigatoriedade de solução de eventual litígio em sede de juízo arbitral. É certo que a arbitragem é uma faculdade das partes, podendo dispor neste sentido em contrato, mas não é possível que a sua imposição seja forçada. Destarte, visa proibir o legislador que a superioridade econômica do fornecedor possa transformar em obrigatório aquilo que é facultativo, prejudicando, portanto, o consumidor.

VII)Imposição de Representante (Art. 51, VIII): É plausível que o consumidor possa concluir uma negociação por meio de seu representante, de acordo com sua conveniência e oportunidade. O que se proíbe, contudo, é que esta representação seja imposta ao consumidor, extirpando-lhe esta faculdade, situação este que pode representar uma situação de vulnerabilidade acentuada em seu desfavor.

VIII) Inversão de Papeis (Art. 51, IX): Nas palavras de João Batista de Almeida, “como regra, compete ao consumidor concluir ou não o contrato, assumindo as obrigações decorrentes. Ninguém o obriga a tanto. Para preservar essa faculdade é que a lei proíbe cláusulas que deixam ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor.[15]”

IX) Variação Unilateral de Preço (Art. 51, X): Não restam dúvidas que um dos motivos levados em consideração pelo consumidor, no momento da contratação, senão o mais relevante, é o preço a ser pago pelo produto ou serviço. Nesse sentido, permitir a imposição, pelo fornecedor, de qualquer tipo de cláusula que, de alguma forma, implique na possibilidade desta alterar o preço de forma unilateral, é hipótese não permitida pela Lei.

X) Cancelamento Unilateral do Contrato (Art. 51, XI): É permitido, dentro do âmbito do Código de Defesa do Consumidor, a rescisão unilateral do contrato. Uma vez prevista tal faculdade, entretanto, é necessário que haja previsão expressa de exercício para ambas as partes, sob pena de figurar patente desequilíbrio contratual. Nesse sentido, caso o fornecedor somente a ele impute esta faculdade, é necessário o reconhecimento de nulidade desta cláusula.

XI)Ressarcimento de Custos (Art. 51, XII): Destaca o referido inciso que são vedadas cláusulas que “obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor”. Mais uma vez, no mesmo sentido do inciso anterior, a igualdade de condições e equilíbrio contratual são necessários, motivo pelo qual presente esta proibição.

XII) Modificação Unilateral do Contrato (Art. 51, XIII): Uma vez entabulado o contrato, tem o consumidor um instrumento que representa a essência do negócio celebrado, objetivando o seu cumprimento na medida em que ali está descrito. Possibilitar que o fornecedor insira cláusula permitindo-lhe, de acordo com sua conveniência, modificar unilateralmente o contrato, importa em grave consequência ao consumidor, afastando sua condição de principal movimentador da economia, haja vista que tal possibilidade de certo levaria à insegurança e receito em realizar qualquer tipo de contrato, além, claro, de permitir mudanças que poderão onerá-lo de formas previamente indefinidas e, portanto, desconhecidas.

XIII) Violação de Normas Ambientais (Art. 51, XIV): Interessante disposição do Código de Defesa do Consumidor, é impedido aos contratantes que “infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais”. Verifica-se que esta tutela não se destina apenas ao consumidor, mas também à coletividade, onde se busca respeitar, principalmente, o disposto no Artigo 225 da Constituição Federal, que determina que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Aqui temos uma imposição que não se coloca tão somente ao fornecedor no momento da elaboração do contrato, mas também ao próprio consumidor, diante da determinação Constitucional acima transcrita.

XIV) Desconformidade com o Sistema Protetivo (Art. 51, XV): Esta disposição deixa claro que o rol previsto no Artigo 51 do CDC não é exaustivo, sendo que qualquer disposição contratual que, de qualquer forma, contrarie qualquer norma ou escopo do CDC deve ser prontamente afastada.

XV) Benfeitorias Necessárias (Art. 51, XVI): A disposição aqui contida deve ser interpretada em conjunto com o Artigo 96, parágrafo 3º do Código Civil, juntamente com seu Artigo 1.219, devendo ser entendida como benfeitoria necessária aquele que vise preservar a coisa ou evitar que ela se deteriore, sendo reservado o direito ao possuidor de boa fé o direito à indenização por estas benfeitorias realizadas, podendo inclusive reter a coisa, pelo respectivo valor. Assim, visando afastar qualquer tipo de fraude a esta disposição, afirma novamente o CDC que não é possível dispor de modo contrário no sentido de receber o possuidor a justa indenização elas benfeitorias necessárias realizadas no bem.

XVI) Multa de Mora e Liquidação Antecipada (Art. 52, parágrafos 1º e 2º): Expressa o presente dispositivo a proibição de instituição de multa moratória superior a 2% do valor da prestação paga, garantindo ainda a possibilidade de liquidação antecipada do débito eventualmente existente, sendo considerada cláusula abusiva aquele que afaste qualquer uma destas disposições.

Por derradeiro, deve-se compreender que este rol não é exaustivo, podendo existir novas situações que, dependendo do caso concreto, em decorrência de uma interpretação sistemática do CDC, novas cláusulas aqui não previstas podem vir a ferir os princípios e fundamentos insculpidos neste diploma legal.