O julgamento do mensalão começou com duas pedras (jurídicas) no seu caminho: impedimento ou suspeição do ministro Dias Toffoli e separação do julgamento.

O julgamento do mensalão começou com duas pedras (jurídicas) no seu caminho: impedimento ou suspeição do ministro Dias Toffoli e separação do julgamento.

No plano estritamente jurídico e longe de qualquer "partidarização" do assunto, restam, ainda, dois outros grandes questionamentos técnicos: o ministro relator -no caso, Joaquim Barbosa-, depois de presidir a fase de investigação, por força do regimento interno do STF, pode ser ao mesmo tempo investigador dos fatos e juiz do processo?

O recebimento da denúncia, por ele, foi uma mera decisão formal ou um veredito "de fundo" (de mérito)? Que diz a jurisprudência da Corte Interamericana sobre tudo isso?

Quanto à suspeição de Dias Toffoli, o principal interessado nessa alegação seria o Procurador-Geral da República, que nada requereu. Logo, o tema ficou reservado à esfera íntima (ética) do próprio ministro.

No que diz respeito à separação do julgamento, pela primeira vez de forma exaustiva o STF enfrentou a questão do julgamento conjunto de pessoas que gozam do antirrepublicano privilégio burguês do foro especial com outros sem esse direito.

O pano de fundo da separação ou não do processo diz respeito, como levantou o ex-ministro Thomaz Bastos, ao direito de todos os réus (pelo menos dos que não têm foro especial) ao duplo grau de jurisdição, que é o direito a um duplo julgamento fático e jurídico, por juízes distintos, em caso de condenação criminal. Trata-se de direito expressamente previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Por nove votos a dois, a tese foi corretamente refutada. Quem bem enfocou a questão foi o ministro Celso de Mello, que se valeu da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que excepciona o direito ao duplo grau no caso de competência originária da corte máxima do país. Em eventual reclamação para a citada corte, portanto, a chance de sucesso da defesa, neste ponto, é praticamente nula.

A mesma coisa não se pode dizer em relação à garantia do julgamento por juiz imparcial.

Atraso cultural, autoritarismo tradicional, democracia incipiente e desrespeito ao direito e à jurisprudência internacionais explicariam a regra do regimento interno do STF (art. 230) que determina ser relator do processo o mesmo ministro que investiga o crime na fase preliminar.

Todos os atos investigatórios ou cautelares, posteriores ao recebimento do inquérito -como requerimento de prisão, busca e apreensão, quebra de sigilo telefônico, bancário, fiscal e telemático, interceptação telefônica, além de outras medidas invasivas- são processados e apreciados, em autos apartados, pelo relator. Sob sigilo, sublinhe-se.

É evidente que esse vínculo psicológico do relator com as diligências investigativas o aproxima da posição do inquisidor, afetando profundamente o que existe de mais sagrado na figura do juiz, a imparcialidade.

Barbosa conduziu toda essa fase preliminar e foi se envolvendo paulatina e psicologicamente com ela, o que seguramente explica o seu enfático e midiático voto pelo recebimento da denúncia. Nessa altura dos acontecimentos, certamente não vai se afastar do processo, mesmo porque, se for coerente com tudo que ele já escreveu e falou publicamente, será o mais implacável algoz de todos ou de muitos dos réus.

O grave problema técnico e jurídico do autoritário regimento é que quem investiga o crime não pode ao mesmo tempo ser juiz do processo.

Quem diz isso? A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especialmente no caso Las Palmeras contra Colômbia.

Viola a garantia do juiz imparcial o magistrado que cumpre o duplo papel de "parte" (investigador) e de juiz. Com base nesse argumento, a chance de uma eventual anulação de toda condenação é muito grande.

A despótica determinação regimental, secundada pela jurisprudência do próprio STF, está ultrapassada e contraria frontalmente o direito internacional, ainda muito negligenciado pela vivência jurídica nacional.

De outro lado, há defensor afirmando que Barbosa, no momento em que recebeu a denúncia (contra todos os 38 réus), precisamente em razão da sua vinculação psicológica com a fase inquisitorial, não proferira uma decisão puramente formal, como deveria. Acabou praticamente julgando o mérito do caso. E quem assim procede não pode, depois, ser juiz do processo (caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, Corte Interamericana de Direitos Humanos).

A novela do mensalão, como se vê, ainda vai se desenrolar por muitos anos mais, porque ela tende a chegar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Mensalão: sério risco de anulação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3325, 8 ago. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22378>. Acesso em: 18 nov. 2018.

Comentários

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    Flávio Braga Prieto da Silva

    Então, Guilherme - com igual vênia lhe afirmo que não é besteira não. A imposição de imparcialidade é uma norma inafastável que cada julgador deveria obedecer rigorosamente. Se em palavras e gestos demonstraram cabalmente a falta dela, o julgamento está inquinado. Antecipar penas? Agendar votos para véspera de uma importante eleição municipal? Tentar fazer coincidir a sentença com o segundo turno dessa mesma eleição? Usar uma teoria que seu próprio autor nega aplicabilidade a esse caso, do modo como foi feito? Tentar maximizar penas e estender culpas? Peraí, eu não estou maluco não e nem dizendo bobagem: o procurador geral da república, que atuou no papel de acusador, afirmou que esperava que o julgamento afetasse as eleições. Ministros chegaram a antecipar penas possíveis no meio do julgamento, outros dormiram durante a defesa. Isso é ético, é justo?
    Quanto à velha prática de criar coalizões para governar, não se pode punir um partido apenas por ela, se é que é mesmo criminosa. Ela é autorizada pela lei eleitoral, que diz que a coalizão funciona como um só partido, para fins eleitorais. Não se conseguiu provar enriquecimento ilícito de qualquer dos acusados, apesar de abertos os sigilos de todos: corrupção milionária sem enriquecimento? Ministros em noite de autógrafos de membros da imprensa pró-tucana e pró-condenação incontinenti? (Merval, O Globo) Supostos indícios viram provas, de modo automático? Julgar por 'literatura'?

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    Guilherme Mendes

    Flávio Braga,

    O seu argumento é recorrente entre advogados do réu do mensalão e partidários do PT e com a devida vênia não passa de besteira.

    O STF é um orgão colegiado e não monocrático, dessa forma qualquer entendimento do Relator deve ser sufragado pelos demais Ministros. Os Ministros mais competentes da Corte (Celso de Mello, Marcos Aurélio e Gilmar Mendes) na maioria das vezes seguem o relator o que demonstra a legitimidade das condenações dos mensaleiros. |Não estou afirmando que o Joaquim Barbosa é inume de criticas até porque não concordo com alguns dos votos nele no Mensalão).

    Além disso, os Ministros que comumente seguem o Revisor são o Dias Toffoli (que não poderia julgar o Mensalão, inclusive manifestou perante o TSE que o Mensalão não existiu e ainda não detém notório saber jurídico), Rosa Weber (Não sabe NADA de direito penal e quase chorou quando foi absolver o Genoíno). O engraçado é que se não estivesse presente o Revisor e o Dias Toffoli no julgamento as decisões em sua grande maioria seriam por unanimidade.

    O Ministro Revisor é incongruente em suas explanações, veja que entendeu que o Maluf deveria ser julgado no STF enquanto no Mensalão afirmou o contrário ao ignorar um verbete sumular. Além disso, desrespeitando um entendimento jurisprudencial de vários anos entendeu que aquele que pratica continuidade delitiva em dezenas de crimes não deve ter a majoração máxima da pena. É mole?

    Pior ainda é ouvir que o Ministro Revisor baseado nas provas dos autos entendeu que não existe crime enquanto TODOS os demais entenderam que sim. Isso é um ABSURDO! Uma coisa é discussão jurídica que admite uma infinitude de entendimentos, outras são os fatos nos autos que são somente um. A teoria do livre convencimento motivado está sendo utilizada pelo Ministro Revisor de uma forma que desrespeita toda a população brasileira.

    "Como se governa sem maioria no Congresso? Como se passa por cima do sistema de aluguel de legendas, existente há décadas? Como se governa sem aprovar orçamento? " Governando, simples assim. O governante não pode ao encontrar dificuldades no seu ofício corromper e praticar crimes com a finalidade de conquistar apoio parlamentar.

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    Flávio Braga Prieto da Silva

    Concordo não, Claudio. Não foi montado para absolver ninguém, foi montado como uma espécie de circo, de arena, de anfiteatro, mas para condenar. Vários fatos que precedem esse julgamento demonstram o quanto ele é atípico: houve linchamento midiático prévio, show do mensalão ao vivo com Roberto Jefferson em horário nobre, capas e mais capas de Vejas, Épocas, Istoés, Globos, Estadões, Folhas, criação de dezenas de 'institutos pela ética', Lei da Ficha Limpa, etc. A postura tanto do Procurador Geral quanto do Ministro-Relator, quase inquisitorial e de prejulgamento, demonstram total parcialidade também. Aqui se aproveita para fazer o julgamento de todo o sistema Judiciário, como a grande mídia também faz quando lhe convém, e denunciar desigualdades, as mesmas que o maior acusado da AP470 se esforçou e se esforça por reduzir. Nada mudou pra quem não enxerga - mudou e muito, mas para isso às vezes se paga um preço alto. Como se governa sem maioria no Congresso? Como se passa por cima do sistema de aluguel de legendas, existente há décadas? Como se governa sem aprovar orçamento?

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    Claudio Messias Alves

    Começam surgir novidades no meio jurídico com relação ao julgamento do mensalão. Já se falam em nulidade, cerceamento de defesa, parcialidade do julgador, ausência de duplo grau...Enfim.
    Antes de iniciar qualquer discussão sobre o assunto é preciso observar que a existência de foro especial (ou por prerrogativa de função, como bem desejar), e toda a arquitetura institucional do estado brasileiro só tem um objetivo: livrar figurões da cadeia. Submeter a julgamento por um tribunal em que os julgadores são escolhidos quase sempre pelos reus foi uma das formas encontradas pelo constituinte de 1988 para proteger sob a égide do paletó e da caneta os mesmos interesses que outrora foram protegidos pela farda e a baioneta. Toda a nossa estrutura institucional foi moldada com este objetivo. Observe-se que há exclusividade até quanto ao denunciador ( que já foi carinhosamente chamado de "arquivador"). Entender a gritaria que começa a surgir no meio jurídico em virtude das condenações na ação penal 470, é muito simples: todo aquele teatro foi montado para absolver, mas algo saiu errado, e o teatro passou a condenar. Nós não estamos progredindo para uma democracia de direito, para uma igualdade de todos perante a lei. As condenações no processo do mensalão não é mais que um acidente de percurso, que certamente será corrigido para que o STF e PGR volte a suas origens aos seus propósitos. Nada mudou. As nossas instituições continuam perversas. Ou seja: hierarquizadas, ocupadas por autoridades indicadas politicamente. A polícia continua inextindo como instituição, não passa de mero fantonche nas mãos de políticos. Os ministros dos tribunais superiores, bem como o Procurador Geral da República continuam a ser escolhidos segundo o pente fino da politicalha (o presidente apenas homologa a indicação destas pessoas). Nossas instituições não mudaram, e se mudar será para pior. Dirceu e genuino já falam em reforma do judiciário no pós eleição. O que será essa reforma: transformar juízes e procuradores em ocupantes de cargo em comissão de livre nomeação e livre exoneração???. Não duvido que isso aconteça no apagar das luzes de um carnaval ou de uma copa do mundo. Uma coisa é certa: o descuído que levou ao desfecho que ora se vislumbra em um julgamento de políticos e figurões jamais se repetirá. E assim fica explicada a gritaria no mio jurídico contra as decisões do STF. Ou seja: não era para condenar.....Novo procurador e novos ministros virão, e serão melhores escolhidos. Isso não ocorrerá novamente. Caso a corte interamericana entenda que é necessário um novo julgamento para os réus do mensalão, certamente ele será feito por um Supremo novo, e o resultado não será o mesmo. Essas são verdades que o professor LFG não pode falar.

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    Guilherme Mendes

    Tente outra LFG. Essa história de direitos humanos não vai funcionar no caso do mensalão, pois os direitos dos réus foram e estão sendo devidamente respeitados.

    O engraçado é que o LFG defende teses que não estão positivadas em nosso direito processual penal, senão vejamos:

    "democracia incipiente e desrespeito ao direito e à jurisprudência internacionais explicariam a regra do regimento interno do STF (art. 230) que determina ser relator do processo o mesmo ministro que investiga o crime na fase preliminar."

    Nesse sentido, é oportuno frisar o artigo também escrito pelo LFG que ele defende a introdução dos juízes de garantia no ordenamento jurídico brasileiro: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100112112832429 .

    Em outras palavras, a tese jurídica aqui exposta pelo LFG não passa de um mero projeto de lei que evidentemente ainda não foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro.

    Vamos aguardar os desdobramentos do mensalão e o questionamento perante as Cortes Internacionais para concluirmos quem está certo: LFG ou EU.

    LFG e o "código sarney"?

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