Resumo: Pretende o presente artigo trazer a lume a questão da inaplicabilidade concreta do artigo 288-A do Código Penal em razão da falta de definição legal das elementares do tipo, dando-se soluções para salvar o referido tipo penal incriminador. Também, tem-se a intenção de comentar aspectos falhos e benéficos da nova lei, abrangendo, inclusive, questões de ordem prática.

Palavras-chave: Milícia – privada – carência – conceito – atipicidade

Sumário: 1. Carência de substratos legais do artigo 288-A do Código Penal e sua inaplicabilidade até o surgimento de lei (s) específica (s). 2. Salvar o novo tipo penal (288-A, CP) com conceitos extralegais é a solução? 3. Ponderações acerca do termo “qualquer dos crimes do Código Penal” do artigo 288-A do Código Penal. 4. Ponderações gerais acerca do artigo 288-A do Código Penal. 5. Os núcleos do tipo do artigo 288-A do Código Penal: Constituir, organizar, integrar, manter ou custear. 6. Reflexos do artigo 288-A nas causas de aumento de pena implementadas pela lei 12.720/2012. 7. Possibilidade de julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição das milícias privadas? – aplicação da lei 12.694/2012? 8. Título inadequado dado à lei 12.720/2012.

1.    Carência de substratos legais do artigo 288-A do Código Penal e sua inaplicabilidade até o surgimento de lei (s) específica (s)

No dia 28 de setembro de 2012 foi publicada a Lei 12.720/2012, que dispõe sobre o crime de extermínio de seres humanos, alterando o Código Penal (Decreto-lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940), inserindo novas causas de aumento de pena aos crimes de homicídio e lesão corporal, bem como criando um novo tipo penal intitulado “Constituição de Milícia Privada” no Título IX- Dos Crimes Contra a Paz Pública.

O intuito do presente texto é fazer uma análise crítica da lei 12.720/2012, mormente no que diz respeito ao artigo 288-A do Código Penal. A tratativa do tema acerca das causas de aumento de pena trazidas pela nova lei foi delineada em outro artigo de nossa autoria.

Reza o artigo 288-A do Código Penal:

Constituição de milícia privada

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Acrescentado pela L-012.720-2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Pela leitura do artigo 288-A do Código Penal é fácil perceber que se trata de um tipo penal extremamente aberto, pois a lei não conceituou o que vem a ser “’ ‘grupo de extermínio’, ‘esquadrão’, ‘milícia privada’, ‘organização paramilitar’, abrindo margem interpretativa para a doutrina e jurisprudência”^[1].

A falta de enquadramento legal de tais conceitos poderá ensejar a ineficácia do novo tipo penal, de modo que o fato de constituir milícia privada subsumir-se-ia ao crime de quadrilha ou bando (artigo 288, Código Penal), e não ao novo crime de Constituição de Milícia Privada, quando, é claro, for constituída por pelo menos 4 (quatro) integrantes.

Nesta senda, vem à tona recentíssimo julgado do Superior Tribunal Federal, expresso no Habeas Corpus 96007/SP (Informativo 670- STF de 11 a 15 de junho de 2012),  que pode servir como paradigma para se inculcar que a falta de conceituação do que vem a ser “grupo de extermínio”, “milícia privada”, “esquadrão” ou “organização paramilitar” elevará o novo tipo penal (artigo 288-A, Código Penal) a sua falência (entenda-se: não aplicabilidade concreta).

No Habeas Corpus 96007/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, houve, por unanimidade, a concessão do referido writ aos pacientes, dirigentes da Igreja Renascer de Cristo, acusados pelo crime de lavagem de dinheiro proveniente da prática do crime antecedente de organizações criminosas. A concessão do referido habeas corpus ocorreu em razão de o sistema jurídico brasileiro não trazer o conceito do tipo penal “organização criminosa”, e de não ser possível que uma Convenção Internacional defina um crime. O voto da Ministra Carmen Lúcia esclareceu bem a questão no aludido Habeas Corpus, trazendo que “A definição emprestada de organização criminosa seria acrescentar à norma penal elementos inexistentes, o que seria uma intolerável tentativa de substituir o legislador, que não se expressou nesse sentido”. Veja-se ementa do habeas corpus:

Organização criminosa e enquadramento legal – 3 Em conclusão, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida, por considerar que a denúncia apresentada contra eles descreveria a existência de organização criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustentava a atipicidade da conduta imputada aos pacientes — lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) — ao argumento de que a legislação brasileira não contemplaria o tipo “organização criminosa” — v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional — Convenção de Palermo [“Artigo 2 Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”].HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012. (HC-96007) – grifos nossos.

Organização criminosa e enquadramento legal – 4 Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei 9.613/98 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contemplaria previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou-se que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, não constaria sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato — também narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corréus. HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012. (HC-96007)

A referida atipicidade do crime de organização criminosa em razão da carência de substrato legal já era sustentada por muitos doutrinadores, tanto que ganhou ressonância no julgado do STF acima transcrito, não sendo, assim, possível que uma Convenção Internacional defina um crime, sob pena de violação ao princípio da legalidade, em sua garantia da Lex populi, que exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na elaboração e aprovação do texto que cria ou amplia o direito de punir do Estado brasileiro.

Nesta toada, a decisão do STF é paradigmática para a análise do artigo 288-A do Código Penal, pois não há nada no ordenamento jurídico brasileiro que defina o que vem a ser organização paramilitar, milícia particular, grupo de extermínio ou esquadrão.

Destaca-se que, após o referido julgamento, surgiu no dia 24 de julho de 2012 uma lei finalmente conceituando, para efeitos de julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição, o que vem a ser organização criminosa. Trata-se da lei 12.694/2012, que em seu artigo 2º definiu organização criminosa para efeitos da referida lei como: “associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.  

Ainda com relação à referida decisão, atualmente (após o julgamento do referido HC), é importante destacar que a lei 9.613/98 foi revogada pela lei 12.638/12, sendo que esta não mais define quais são os crimes precedentes que devem ser praticados para falar-se em lavagem de dinheiro. Pela nova lei, qualquer infração penal, anteriormente praticada enseja a punição por eventual lavagem de dinheiro praticada, até mesmo uma simples contravenção penal.

Assim, verifica-se que o panorama acerca dos crimes de lavagem de dinheiro e de organização criminosa é outro, considerando-se como marco temporal o julgamento do HC 96007 do STF.

O surgimento das referidas leis, em especial da lei 12.694/2012, e o paradigmático HC induzem ao seguinte raciocino: Sem que exista uma lei definindo essas novas formas de  agrupamento para finalidade de praticar crimes não se poderá responsabilizar os agentes pelo crime de “Constituição de Milícia Privada”.

Valem, neste momento, as palavras do livre-docente em direito processual penal pela USP, Gustavo Henrique Badaró, lançadas antes do surgimento da lei 12.694/2012, que embora tenham sido inseridas com relação à inexistência de conceito de organizações criminosas e a nova lei de lavagem de dinheiro (lei 12.638/2012), são justapostas ao artigo 288-A do Código Penal: “Assim, o conceito de organização criminosa carece de substrato legal e a causa de aumento do § 4º não será aplicável até que o legislador aprove leis específicas a respeito do tema”^[2].

Assim, com a recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, não há mais dúvida que a ausência de definição legal gera a atipicidade do fato em razão da ofensa ao princípio da legalidade, eliminando-se vozes em sentido contrário, tais como a do Tribunal de Justiça do Distrito Federal no HC 2009.00.2.014936-4HBC-DF(2ª T.C., de relatoria de Arnaldo Camanho de Assis de 12.11.2009 – v.u)^[3].

Diante deste quadro, entendemos que diante da falta de interpretação autêntica contextual dos elementos delineados no artigo 288-A do Código Penal, deveria o legislador, mediante uma lei de igual valor a lei interpretada, fixar o sentido decisivo desta última, com o fim clarear os sentidos duvidosos, incertos e obscuros delineados (interpretação autêntica posterior).

2.    Salvar o novo tipo penal (288-A, CP) com conceitos extralegais é a solução?

Em que pesem as críticas, a doutrina vem tentando salvar o novo tipo penal (artigo 288-A do Código Penal), valendo-se de contorcionismos para definir organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, evitando-se sua total inutilidade.

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Trazemos abaixo os conceitos doutrinários de cada uma das espécies de milícias privadas (utilizando este termo como gênero – como o fez o legislador ao dar o título ao artigo 288-A):

a) Organização paramilitar:

Conceito de Válter Kenji Ishida: Paramilitar é aquela que “caminha ao lado” da militar, em situação ilegal. Possui a estrutura da organização militar, sem ser militar. Assemelha-se à estrututura militar, podendo haver hierarquia, armamento, planejamento de ataque etc^[4].

Conceito de Rogério Sanches Cunha: Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar. Possui as características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa ou exercito, sem sê-lo^[5].

Conceito de Rogério Greco: Paramilitares são associações não oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, com o emprego de armas, com estrutura semelhante à militar. Essas forças paramilitares se utilizam das técnicas e táticas policiais oficiais por elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente planejados. Não é raro ocorrer e, na verdade, acontece com freqüência, que pessoas pertencentes a grupos paramilitares também façam parte das forças militares oficiais do Estado, a exemplo de policiais militares, bombeiros, agentes penitenciários, policiais civis e federais.^[6]

b) Milícia particular:

Conceito de Válter Kenji Ishida: Milícia significa batalhão, polícia. A milícia particular se refere a um grupo menor de agentes criminosos que se reúnem  inicialmente para fornecer “segurança” (vulgarmente conhecido como “bico”) e depois passa a extorquir uma determinada população. Em alguns casos pode por exemplo, ser formada por policiais militares, como no caso do Estado do Rio de Janeiro. Existe uma semelhança grande entre as expressões organização paramilitar e milícia particular^[7].

Conceito de Rogério Sanches Cunha: Por milícia armada entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão acima quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça^[8].

Conceito de Rogério Greco: Podemos tomar como parâmetro, para efeitos de definição de milícia privada, as lições do sociólogo Ignácio Cano, citado no Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (pág. 36), quando aponta as seguintes características que lhe são peculiares: 1. controle de um território e da população que nele habita por parte de um grupo armado irregular;2. o caráter coativo desse controle; 3. o ânimo de lucro individual como motivação central; 4. um discurso de legitimação referido à proteção dos moradores e à instauração de uma ordem; 5. a participação ativa e reconhecida dos agentes do Estado^[9].

c) Grupo:

Conceito de Válter Kenji Ishida:  É o conceito mais genérico do art. 288-A, referindo apenas à união ou conjunto de pessoas. O art. 121, § 6º fornece o exemplo, falando em grupo de extermínio, ou seja, aquele destinado a ceifar a vida das pessoas^[10].

Conceito de Rogério Sanches Cunha: Chama a atenção o fato de o legislador ter enunciado grupos que, na prática, se confundem, como acontece com o “grupo de extermínio” e “esquadrão”^[11].

Conceito de Rogério Greco: Embora não faça parte de uma milícia, com as características acima apontadas, poderá ocorrer que o homicídio tenha sido praticado por alguém pertencente a um grupo de extermínio, ou seja, um grupo, via de regra, de“justiceiros”, que procura eliminar aqueles que, segundo seus conceitos, por algum motivo, merecem morrer. Podem ser contratados para a empreitada de morte, ou podem cometer, gratuitamente, os crimes de homicídio de acordo com a“filosofia”do grupo criminoso, que escolhe suas vitimas para que seja realizada uma “limpeza social”.

d)               Esquadrão:

Conceito de Válter Kenji Ishida:  Esquadrão. No conceito militar refere-se a uma unidade da cavalaria, do exército blindado etc. O termo se vincula a uma reunião de pessoas quantitativamente maior que o grupo. O esquadrão pode ser exemplificado na organização criminosa formada no interior dos estabelecimentos penitenciários ou  em São Paulo, com o chamado “esquadrão da morte”^[12].

Rogério Sanches Cunha não conceitua em sua primeira análise sobre o tema.

Rogério Greco também não conceitua esquadrão em sua primeira análise sobre o tema.

Denotem que a doutrina não é uniforme com relação à conceituação dos elementos trazidos pelo artigo 288-A do Código Penal. Aliás, a dificuldade em conceituar milícia privada é enorme. Tal dificuldade de conceituação foi até mesmo apontada pelo jurista Rogério Greco:

Existe, na verdade, uma dificuldade na tradução do termo “milícia”.Essa dificuldade foi externada, inclusive, no Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito (Resolução nº 433/2008), da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, presidida pelo Deputado Marcelo Freixo, destinada a investigar a ação dessas novas “milícias”, no âmbito daquele Estado. [...]. O conceito, no entanto, ainda não se encontra completamente esclarecido, como dissemos no tópico 19.1, do volume 2 do nosso Curso de Direito Penal, parte especial, Ed. Impetus, correspondente aos destaques do crime de homicídio, para onde remetemos o leitor, a fim de não sermos repetitivos^[13].

Importante crítica à imprecisão legislativa faz-se necessária, por meio da transcrição de acordo recente da lavra do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“A discricionariedade do órgão judicial ao aplicar a lei fica mitigada pelo princípio da taxatividade, o qual estabelece que as normas penais devem possuir o máximo de clareza e determinação possível. Essa exigência é dirigida ao legislador, eis que lhe é defeso elaborar normas incriminadoras de formas ambíguas, imprecisas, equivocadas e vagas, podendo abrir lacunas para diversos casuísticos entendimentos”^[14].

Na realidade tenta a doutrina enquadrar milícia privada dentro do contexto vivenciado pela sociedade, dos costumes locais dos justiceiros, esquadrões da morte, grupos de extermínio, organizações paramilitares, o que é inadmissível para o direito penal, haja vista que tal prática configura verdadeiro costume praeter legem (supletivo ou integrativo), pois se destina a suprir lacunas da lei. Como bem aponta Luiz Regis Prado: O costume integrativo somente pode ser utilizado em benefício do agente. Não se admite, portanto, suprir lacunas da lei com costumes para fins de incriminar condutas ou cominar / agravar penas^[15].

Assim, é impossível salvar o novo artigo 288-A do Código Penal por meio de conceitos elaborados pela doutrina de origem advinda dos costumes e particularidades de cada milícia privada local.

Critica-se muito na doutrina acerca da possibilidade de elementos normativos culturais, morais ou extrajudiciais (que “são os que envolvem conceitos próprios de outras disciplinas do conhecimento, artísticas, literais, científicas ou técnicas”^[16] – são seus exemplo: “ato obsceno, pudor, ato libidinoso, arte, etc”^[17]) integrarem o tipo penal.

O artigo 288-A do Código Penal contém termos abertos em excesso, ou seja, “contêm elementos normativos de valoração cultural, cuja interpretação tende a acarretar insegurança jurídica. Inexiste parâmetro mínimo indispensável para conferir um padrão aceitável de aplicação prática”^[18].

Guilherme de Souza Nucci, ainda sobre as normas com termos abertos em excesso, pondera que:

O prejuízo torna-se evidente e grave, quando se percebe que os agentes da autoridade possuem visões desencontradas e desarmônicas em relação aos temos abertos, propiciando julgalmentos rasos, feitos em mera atividade repressiva estatal, sem critério ou limite^[19].

Ainda sobre a omissão conceitual do artigo 288-A do Código Penal, cumpre enfatizar a ideia de atipicidade com uma brilhante explanação também de Guilherme de Souza Nucci:

“A omissão na descrição da conduta criminosa tende a gerar inaplicabilidade do tipo penal, visto faltar completude para a inteligência do intento legislativo. Não nos parece conveniente ou indicado transferir para o operador do direito a busca pelo fechamento do tipo incriminador, sob pena de gerar formas indiretas de analogia”^[20]. (grifos nossos)

Diante de tudo que foi dito, principalmente em razão da impossibilidade de definições extralegais (doutrinárias ou costumeiras) integrarem o crime de “Constituição de Milícia Privada”, temos duas opções com o intuito de preservar o artigo 288-A do Código Penal:

A)   Elaborar uma lei trazendo o conceito de milícia privada (em especial suas espécies);

Ou

B)   Realizar uma interpretação lógico-sistemática do artigo 288-A do Código Penal com o § 6º do artigo 121 do Código Penal.

Quanto à primeira opção, a lei definiria os elementos dependentes de conceituação do artigo 288-A do Código Penal, trançando inclusive o número mínimo de integrantes da milícia privada, e, assim, a tarefa doutrinária restaria cessada em virtude da vinculação aos conceitos legalmente criados.

Caso a lei não seja criada, por meio de uma interpretação lógico-sistemática, poderíamos tentar salvar o novo crime  (Constituição de Milícia Privada), integrando a finalidade da milícia privada prevista no § 6º do artigo 121 do Código Penal (“sob o pretexto de prestação de serviço de segurança”) ao conceito de milícia particular do artigo 288-A do Código Penal.

Veja-se que o crime do artigo 288-A do Código Penal poderia facilmente se confundir com o crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do Código Penal), pois ambos visam a prática de qualquer dos crimes do Código Penal. Assim, por meio de uma interpretação lógico-sistemática, invocando a leitura do § 6º do artigo 121 do Código Penal, pode-se concluir que o traço diferenciador entre ambos os crimes é a segunda finalidade especial da milícia privada, que é o “pretexto de prestação de serviços de segurança”.

Neste diapasão, diferencia-se a milícia privada também quanto ao elemento finalidade com relação ao crime de genocídio, que tem por principal fundamento a intenção do agente, que é eliminar, ainda que parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Nesse mesmo sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci: “Não se trata de genocídio, pois não há um fim de eliminar todo um grupo social ou religioso, mas apenas determinada (s) pessoa (s)”^[21].

Ademais, o que diferencia a Milícia Privada do crime de organização ilegal de tipo militar do artigo 24 da lei 7.710/83 é a finalidade combativa deste segundo crime.

Podemos desenhar a seguinte tabela para diferenciar os crimes ora mencionados de acordo com a finalidade de cada um deles e número mínimo de agentes:

Percebam, portanto, que o possível e mais provável traço distintivo do crime de “Constituição de Milícia Privada” com relação aos crimes supra mencionados é a finalidade implícita do caráter justiceiro ou, por meio de uma interpretação lógico-sistemática de acordo com o § 6º do artigo 121 do Código Penal, a finalidade de se prestar segurança paralela a do Estado, em ambos os casos cometendo qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

Ademais, cumpre diferenciar concurso de pessoas do crime de milícia privada. Válter Kenji Ishida traça muito bem as diferenciações, vejamos:

No concurso, a associação é momentânea. Na constituição de milícia privada, a associação é estável e permanente para a prática dos crimes.  Estabilidade ou permanência: não basta a simples associação momentânea, exige-se a estabilidade ou permanência (exemplo de prova: certidões com crimes de roubo, nas quais se encontram as mesmas pessoas). A palavra estabilidade quer dizer a mesma coisa que permanência: constância, solidez. Trata-se do caráter duradouro e permanente (STJ, APn 514-PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/6/2010). No sentido de exigir essa estabilidade e permanência: Rogério Sanches Cunha,  Comentários a Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012^[24].