Sumário: 1. Introdução. 2. Responsabilidade civil: direito de resposta, indenização, cancelamento de concessão, de permissão ou de autorização e outras medidas não penais. 3. Responsabilidade penal: calúnia, injúria, difamação, prática de racismo, apologia de crime e outros delitos. 4. Referências bibliográficas.

1. Introdução.

A sistemática adotada pela ordem constitucional brasileira assegura amplo exercício da liberdade de imprensa. Respeitadas as limitações genéricas e abstratas impostas pela própria Constituição ou, ainda, por lei (desde que com fundamento em dispositivo constitucional), o exercício da liberdade de imprensa é pleno, existindo responsabilização apenas em caso de abuso.

Essa responsabilização decorrente do exercício abusivo da liberdade de imprensa pode ter natureza penal ou civil (não-penal). Pretende-se, neste texto, analisar essas diversas formas de responsabilidade pelo exercício abusivo da liberdade de imprensa.

2. Responsabilidade civil: direito de resposta, indenização, cancelamento de concessão, de permissão ou de autorização e outras medidas não penais.

Os direitos de resposta e de indenização, decorrentes do exercício abusivo da liberdade de imprensa, encontram previsão, entre os direitos e garantias fundamentais, no artigo 5º, V, da Constituição de 1988, nos seguintes termos:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

O direito de resposta tem natureza de desagravo e “corresponde à faculdade de retrucar uma ofensa veiculada por um meio de comunicação”^[1], o que não pode ser confundido com contra-ataque^[2]; o direito à indenização, por sua vez, tem como objetivo a reparação pecuniária dos danos causados em razão do exercício abusivo da liberdade. Resposta e indenização podem ser concedidas, cumulativamente, a quem seja lesado pelo exercício abusivo da liberdade de imprensa; não são, assim, pedidos alternativos^[3].

Ainda que não seja possível uma análise detalhada das situações das quais surgem o direito de resposta ou o direito à indenização^[4], sem a pretensão de esgotar o assunto, alguns parâmetros para a identificação dessas situações podem ser apresentados: verdade do fato narrado, continência da narração e interesse social da notícia^[5]. Cumpre registrar que a análise do caso concreto é de extrema importância para a verificação da responsabilidade (subjetiva) do autor do dano, vez que somente é possível a aplicação da responsabilidade na modalidade objetiva nas situações expressamente previstas em norma jurídica^[6].

Como regra geral, caso seja exercida a liberdade de imprensa para a divulgação de fato inverídico, surgem os direitos de resposta e à indenização. Essa ideia de divulgação de fato inverídico deve alcançar, inclusive, a divulgação de informações insuficientes, que empobrecem demais a notícia (subinformação), bem como a divulgação que distorce a informação, falseando a verdade e induzindo o receptor ao engano (desinformação)^[7]. Nessas situações, a depender do caso concreto, o direito de resposta poderá ter como objetivo a exposição do fato verídico, a complementação da informação ou eventuais esclarecimentos com relação à notícia anteriormente divulgada.

Importante registrar, neste ponto, o entendimento consolidado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, em especial no conhecido caso New York Times v. Sullivan, pelo qual se afirma que as pessoas públicas, para serem indenizadas por informações publicadas na imprensa, além de provar a falsidade de seu conteúdo, devem demonstrar que essas informações eram sabidamente falsas (“malícia efetiva”) ou que foram publicadas sem os cuidados necessários para confirmação de sua veracidade (“temerária desconsideração”)^[8].

Evidente a necessidade de diferenciação de tratamento entre notícias relacionadas a pessoas que ocupam cargos públicos (tendo em vista a relação entre imprensa e democracia) e as demais pessoas. Com relação a notícias sobre pessoas que ocupam cargos públicos, a regra jurisprudencial norte-americana acima exposta merece ser reproduzida pelos tribunais brasileiros, independente de edição de norma constitucional ou infraconstitucional.

Pode igualmente servir como parâmetro para a identificação do abuso no exercício da liberdade de imprensa a continência da narrativa, que se relaciona com a maneira pela qual o fato é exposto e valorado. A narrativa não pode apresentar “extremos de uma agressão moral”; pelo contrário, deve ter linguagem adequada à finalidade do exercício da liberdade de imprensa, que é a transmissão da informação^[9]. Ainda que o fato narrado seja verdadeiro, haverá abuso no exercício da liberdade de imprensa se, por exemplo, a pessoa nele envolvida for exposta a situação vexatória ou escandalosa^[10].

O interesse social da notícia pode servir como parâmetro para a identificação de abuso no exercício da liberdade de imprensa. Em princípio, dada a relevância do exercício da liberdade de imprensa em um Estado democrático, as informações veiculadas pelos meios de comunicação social presuntivamente têm interesse social.

Por outro lado, na hipótese de divulgação de informações acerca da intimidade ou da vida privada de determinada pessoa (em violação, em tese, a outro direito fundamental tutelado pela Constituição) pode haver a quebra dessa presunção, que é relativa, portanto, configurando-se uma situação de abuso no exercício da liberdade de imprensa; o fato, contudo, de essa pessoa exercer um cargo público pode fazer com que esse exercício seja considerado regular, vez que abrangida essa divulgação pelo interesse social^[11].

Com o auxílio dessas regras gerais, identificadas, nos casos concretos, situações em que há abuso da liberdade de imprensa, surgem novas dificuldades, quais sejam a da determinação das medidas a serem adotadas para o exercício do direito de resposta e a da fixação do valor da indenização.

Um dos critérios a serem adotados para a solução de ambas as questões é o da proporcionalidade entre agravo (dano decorrente do uso abusivo da liberdade de imprensa^[12]) e sanção (resposta ou indenização). Esse critério, apesar de aparentemente ser relacionado pelo texto constitucional, em seu artigo 5º, V, apenas ao direito de resposta, deve ser aplicado igualmente à fixação do direito à indenização. A observância dessa relação de proporcionalidade é de extrema importância para a garantia da própria liberdade de imprensa, vez que a aplicação de sanções desproporcionais pode representar um “poderoso fator de inibição” a essa liberdade^[13].

Devem ser levadas em conta, ainda, na análise do caso concreto, a extensão do dano, as condições econômicas do causador do dano, a voluntariedade ou a culpabilidade do ofensor.  A análise da extensão do dano inclui a necessidade de avaliação do meio de comunicação social pelo qual é difundida a informação danosa, bem como a potencialidade da difusão da notícia danosa; a análise das condições econômicas do causador do dano deve levar em conta, em especial, o lucro auferido pela divulgação da notícia danosa, vez que a efetividade do direito de resposta ou do direito à indenização depende igualmente de sua capacidade de desestimular o uso abusivo da liberdade de imprensa; a análise da voluntariedade ou da culpabilidade do ofensor deve considerar, inclusive, o seu comportamento posterior ao fato^[14].

Deve-se observar, ainda, que direito de resposta e direito à indenização não necessariamente decorrem juntos de um mesmo fato. Podem ocorrer situações em decorrência das quais surge direito de resposta, mas em relação às quais não há direito à indenização. Isso pode ocorrer em casos nos quais há divulgação de informações sobre pessoa pública, em obediência aos critérios de continência e de interesse público, mas que, apesar dos comprovados esforços e cautela do meio de comunicação social, trata-se de informação que se vem a demonstrar inverídica. Nessa hipótese, não há direito à indenização, sem prejuízo de existir direito de resposta^[15].

Pode, ainda, ser identificada como medida de responsabilização civil a possibilidade de cancelamento de concessão, de permissão ou de autorização. Nos termos do artigo 223, § 5º, da Constituição, o prazo da concessão ou da permissão é de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze anos para as de televisão. O cancelamento de permissão ou de concessão, antes de vencido o prazo acima mencionado, nos termos do artigo 223, § 4º, depende de decisão judicial.

Esse importante dispositivo inserido no artigo 223, § 4º, da Constituição tem como função conciliar, de um lado, a necessidade de responsabilizar aquele que exerce mal a liberdade de imprensa e, de outro, a segurança de que não haverá cancelamento de concessão ou de permissão, antes de seu prazo normal de duração, senão por motivo jurídico realmente relevante.

Outras medidas não penais podem ainda ser apontadas como possíveis de serem determinadas, nos casos de abuso no exercício da liberdade de imprensa. É impossível, contudo, abordar de forma exaustiva todas essas medidas, vez que elas podem variar em razão dos diversos casos concretos em que se identifica abuso no exercício da liberdade de imprensa, tomando variadas formas, a depender do que se pretende alcançar com a sua fixação.

A título exemplificativo, podem ser mencionadas a possibilidade de determinação a uma dada empresa de comunicação social a obrigatoriedade de transmissão de programas ou de campanhas educativas, a fim de que sejam cumpridos os princípios arrolados no artigo 221 da Constituição, bem como a possibilidade de determinação de recolhimento de material lesivo a direitos fundamentais, em caso específico, julgado pelo Judiciário.

Importante observar, por fim, que as normas constitucionais que prescrevem os direitos de resposta e de indenização, bem como as que tratam do cancelamento de concessão, de permissão ou de autorização são autoexecutáveis ou de eficácia plena, em razão de que independem de regulamentação infraconstitucional^[16]. Da mesma forma, as demais formas de responsabilização civil ou não penal são tratadas pela legislação processual e material civil geral. Por essa razão, em relação a este tema, é desnecessária a elaboração de nova lei de imprensa, em substituição à Lei Federal nº 5.250/67, declarada não recepcionada pela Constituição de 1988, em decisão do Supremo Tribunal Federal^[17].

3. Responsabilidade penal: calúnia, injúria, difamação, prática de racismo, apologia de crime e outros delitos.

A violação a determinados direitos, por meio do exercício da liberdade de imprensa, pode acarretar consequências na esfera penal, independentemente de eventual responsabilização do causador do dano na esfera civil.

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Essa possibilidade de responsabilização penal depende, em atenção aos princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade, de previsão expressa, em lei preexistente ao fato, de conduta ilícita e de suas sanções.

A Lei nº 5.250/67, que, segundo o Supremo Tribunal Federal, não foi recepcionada pela Constituição de 1988, continha tipos penais relacionados à exploração ou à utilização dos meios de comunicação.

Entre esses tipos penais criados pela referida lei, havia a publicação ou divulgação de “notícias falsas ou de fatos verdadeiros trucados ou deturpados” (artigo 16), desde que disso decorra alguma das consequências previstas em lei, como a “deturpação da ordem pública ou alarma social”, a ofensa à moral pública e aos bons costumes (artigo 17) e a calúnia (artigo 20).

O Supremo Tribunal Federal, na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130, considerou não recepcionada a Lei nº 5.250/67, inclusive o seu rol de crimes relacionados ao exercício da liberdade de imprensa, sob o argumento de que não é possível responsabilizar uma conduta praticada por meio dos veículos de comunicação social de forma mais gravosa do que a mesma sorte de conduta praticada pelo particular.

Esse fundamento, todavia, não parece correto. Pode o legislador, ao eleger um bem jurídico a receber a tutela penal, estabelecer penas distintas, a depender da maior ou menor reprovabilidade entre as condutas^[18]. Nesse caso, pode o legislador verificar uma maior reprovabilidade, a título exemplificativo, em um crime de calúnia realizado pelos veículos de comunicação social, dada a amplitude maior da ofenda ao bem jurídico tutelado, quando comparado ao mesmo crime de calúnia praticado por particular; por consequência, pode o legislador instituir pena mais severa nesses casos.

Apesar de ser juridicamente possível essa legislação, ela é politicamente inconveniente, em razão do princípio da intervenção penal mínima. A análise detalhada desse princípio fugiria ao escopo do presente trabalho, mas algumas palavras são necessárias para o entendimento global do tema^[19].

O direito penal, dadas a sua carga simbólica e a gravidade de sua principal sanção (privativa de liberdade), deve se ocupar de condutas ilícitas em relação às quais o direito civil (não penal) não é suficiente. Assim, como decorrência da aplicação do princípio da subsidiariedade, deve o direito penal tutelar bens jurídicos não suficientemente tutelados pelo direito civil (não penal). Trata-se da ideia do direito penal como ultima ratio.

Em aplicação do princípio da intervenção penal mínima, deve-se concluir pela inconveniência de previsão de tipos penais específicos sobre o exercício abusivo da liberdade de imprensa, vez que há instrumentos de responsabilização civil suficientes para o combate e para a inibição dessas condutas ilícitas, bem como, no estado atual, considerando a não recepção da Lei 5.250/67, as condutas ilícitas praticadas por meio dos veículos de comunicação social podem encontrar correspondência com tipos penais presentes no Código Penal ou em alguma outra lei extravagante^[20].

Por fim, sobre o tema da responsabilização penal pelo abuso no exercício da liberdade de imprensa, importante registrar que, por decisão do Supremo Tribunal Federal de 15/6/2011, foi dada ao artigo 287 do Código Penal (apologia a crime) interpretação conforme à Constituição, “de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos”^[21]. Decidiu, assim, o Supremo Tribunal Federal que existe nesses casos exercício regular da liberdade de imprensa, inexistindo, por consequência, qualquer espécie de responsabilidade, seja civil ou penal.

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Brasil – Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130/DF. Relator Ministro Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 30/4/2009.

____________________. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 187/DF. Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 15/6/2011.

Notas

^[1] Cf. Gilmar Ferreira Mendes e outros, Curso, p.406. Cf., ainda, Silvio Henrique Vieira Barbosa, Informação, p.75, que relata julgado interessante, a respeito de editorial lido no Jornal Nacional, em que se afirmava que Leonel Brizola era possuidor de “declínio da saúde mental” e de “deprimente inaptidão administrativa”. Cf., também, Luiz Alberto David Araújo e outro, Curso, p.171.

^[2] Cf. Silvio Henrique Vieira Barbosa, Informação, p.74-75.

^[3] Cf. Gilmar Ferreira Mendes e outros, Curso, p.406.

^[4] E, ainda que essa análise fosse possível, ela extrapolaria o escopo do presente trabalho.

^[5] Cf. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, Uso indevido, p.38-39.

^[6] Não há norma constitucional que determine a aplicação de responsabilidade objetiva para a apuração de violação a direitos decorrente do exercício da liberdade de imprensa; deve-se aplicar, assim, a regra geral de responsabilidade, que é a subjetiva. Ainda que não seja assunto deste trabalho, vez que essa matéria deve ser tratada por ato normativo infraconstitucional, interessante registrar que a Comunidade Europeia (Diretiva 31/2000) e os Estados Unidos (Digital Millenium Copyright Act) estabeleceram normas de responsabilidade de provedores de internet que prestem serviços com conteúdo de terceiros: em regra, o provedor não pode ser responsabilizado por atos ilícitos praticados por usuários; haverá, contudo, responsabilidade solidária do provedor caso este não cesse a prática, após ser devidamente notificado (cf. Manuella Santos, Direito autoral, p.131). Ainda sobre o assunto, Patrícia Peck Pinheiro, Direito digital, p.399-404, defende a aplicação da responsabilidade obetiva nas relações submetidas ao direito digital; traz a autora diversas decisões tomadas por tribunais brasileiros, que evidenciam, contudo, a inexistência de consenso nas soluções adotadas.

^[7] Para o desenvolvimento das ideias de desinformação e de subinformação, cf. Giovanni Sartori, Homo videns, p.65.

^[8] Para uma análise específica sobre New York Times v. Sullivan, cf. Catherine McGlone, New York Times. Cf., ainda, Ronald Dworkin, O direito da liberdade, p.267-343, no qual o autor discute as consequências práticas do referido entendimento da Suprema Corte.

^[9] Cf. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, Uso indevido, p.38-39. Cf., ainda, Antônio Chaves, Imprensa, p.31-33, no qual se encontra exemplo de julgado do Tribunal Federal da Alemanha que condenou e jornal de sindicato que se referia a empresário tipo por anti-social como “degolador”.

^[10] Cf. Alexandre de Moraes, Liberdade de imprensa, p.15, Luiz Alberto David Araújo e outro, Curso, p.170.

^[11] O Supremo Tribunal Federal, Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130, p.6, afirmou que os agentes públicos estão “sob permanente vigília da cidadania”.

^[12] Análise que se torna ainda mais complexa com relação ao dano moral.

^[13] Cf. Supremo Tribunal Federal, Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130, p.6.

^[14] Cf. Luís Francisco Carvalho Filho, Liberdade de imprensa, p.19-20, Eládio Torret Rocha, Ética, p.88, Honildo Amaral de Mello Castro, Poder Judiciário, p.221-222.

^[15] Cf. Ronald Dworkin, O direito da liberdade, p.305-310, em trecho no qual é apresentada discussão interessante sobre as relações entre indenização e resposta, envolvendo, inclusive, questões de custos (de tempo e de dinheiro) da judicialização dessas questões, vez que a obtenção de indenizações por pessoas públicas exigiria a discussão “da atitude mental do réu quando do ato da publicação”.

^[16] Cf. Luiz Alberto David Araújo e outro, Curso, p.171.

^[17] Decisão proferida em 30/4/2009, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 130.

^[18] Cf. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130, em especial os votos dos Ministros Joaquim Barbosa (p.107-114) e Ellen Gracie (p.125-130).

^[19] Sobre o assunto, cf. Rogério Greco, Curso, p.49-51.

^[20] Avançando sobre o assunto, apesar de extrapolar consideravelmente o escopo do presente trabalho, de lege ferenda, em aplicação ao princípio da intervenção penal mínima, necessária a revogação dos tipos penais da calúnia, da injúria e da difamação, tendo em vista a existência de instrumentos de responsabilização civil suficientes para o combate e para a inibição dessas práticas ilícitas.

^[21] Cf. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 187/DF.