Introdução
As noções de soberania, sempre no âmago do Estado, tiveram sua importância central sublinhada nas últimas décadas do século XX, à medida que a formação de blocos regionais passou a, progressivamente, assumir novos contornos, característicos do que hoje se conhece por Direito Comunitário. Este ainda é um processo em amadurecimento; não obstante,entender o que é ser soberano no atual contexto exige uma imersão nas próprias raízes da soberania.
Deste modo, o presente estudo parte de uma análise histórica do conceito de soberania, com foco em sua acepção clássica, para depois contrastá-lo com o panorama do Direito Internacional Contemporâneo e, por fim, debruçar-se sobre o Princípio da Subsidiariedade, instrumento fundamental do Direito Comunitário e principal viés da atualização dos modelos soberanos.
1. Escorço Histórico e Conceito Clássico
O princípio da soberania constitui atributo essencial do Estado e, portanto, acompanha-o desde o seu surgimento, como instrumento legitimador de sua consolidação frente à tutela do Papado e do Império na Europa, no plano exterior, e contra o sistema feudal, no plano interno. A ruptura desejada foi atingida apenas com a Guerra dos Trinta Anos e o Tratado de Westphalia de 1648, vedando aos senhores feudais o poder de instaurar guerras privadas e anulando o poder material do Papa.[1]
Não obstante suas raízes ancestrais, credita-se ao jurista francês Jean Bodin (1530-1596) a primeiríssima sistematização do conceito, no contexto do Estado Absolutista, em sua obra Les Six Livres de La Republique (“Os Seis Livros da República”, 1576).Como fruto que era de sua época, Bodin sedimentava a soberania na necessidade de se concentrar, em absoluto, o poder nas mãos do governante, dentro da margem máxima de liberdade possível. Definia tal margem, assim, pelas delimitações espontâneas da lei divina e da lei natural, que, uma vez não violadas, conferem ao soberano poder absoluto e perpétuo, ilimitado e indivisível.[2]
É de se destacar, contudo, que este embrião conceitual, mesmo em sua época, sustentava-se em um plano ideal, mas era inconcebível na realidade fática. A História traz inúmeras amostras de como todo e qualquer soberano, inclusive os mais autoritários, sempre seu submeteram a conjunturas de ordem político-econômica, e as diferentes reações às exigências deste quadro foram determinantes para a sua manutenção – ou para um novo giro no rodízio do poder.
A guisa de exemplo, crucial – uma vez que o vigor com que sobreviveu ao longo dos tempos só ratifica a sua contundência[3] – a parábola de Salomé, bela mulher de Galileia que, ao dançar no banquete de aniversário do rei Herodes, recebeu deste, embevecido, o juramento de que lhe daria o que pedisse (“Ainda que seja a metade do meu reino”). Consultando-se com sua mãe, Herodíades, foi instruída a pedir a cabeça do profeta João Batista, e assim o fez, exigindo que esta lhe fosse entregue em uma bandeja. Herodes, ainda que abalado, não se permitiu esquecer o juramento que fizera, na presença de seus convidados; recuar perante tal compromisso colocaria em xeque sua credibilidade como homem de palavra e, portanto, como líder (rectius, soberano). Ordenou, então, a um verdugo que cortasse a cabeça do profeta, que já se encontrava preso, oferecendo-a em seguida, numa bandeja, a Salomé, que a levou à sua mãe.[4]
É de se lembrar que Bodin não foi o único a centralizar uma forma ilimitada de poder no Estado, tendo sido tal tese defendida também por Thomas Hobbes (1587-1666), em seu Leviatã, como forma de proteger o homem da barbárie que ele próprio se impunha. O conceito seguiu em desenvolvimento, com Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) e John Locke (1632-1704) difundindo a ideia de uma soberania popular, afastando a personalização do poder soberano e preferindo afirmá-lo como decorrente de uma ordem jurídica que tem o povo como seu titular.[5] Contudo, a crescente complexidade das relações políticas e sociais forçou as noções de soberania a uma transformação irreversível, a qual passaremos a acompanhar sob as lentes das crises internacionais recentes.
2. A Soberania perante o Direito Internacional Contemporâneo
O conceito clássico de soberania encontrou o seu ponto de saturação teórico no século XIX, com o extremismo atingido pela ciência jurídica alemã no concernente à discricionariedade e limites do Estado. Sob a influência das concepções de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), acreditava-se ser o Estado a encarnação suprema do poder, provido de uma summa potestas, a soberania plena e totalitária, dividida entre os planos externo (onde não se reconhece outro poder superior) e interno (onde não se admite a concorrência).
Foram lançadas, assim, as bases do Direito Internacional Clássico, calcado sobre os alicerces de uma forma de poder tão rígida que chegou a ser descrita por René-Jean Dupuy (1918-1997) como dispersa, incondicionada e violenta – sendo que este último aspecto diz respeito ao monopólio estatal da violência legítima, fator de importância fundamental para se entender, como consequência lógica do cenário descrito, a Primeira Guerra Mundial, um fruto da busca inconsequente, pelas potências mundiais, da soberania absoluta.
Os ranços e desejos de retaliação gerados por este conflito foram responsáveis por uma reconfiguração da sociedade internacional ao longo do século XX. Ao passo que o Direito Internacional se expandia por campos até então intocados, o advento da tecnologia nuclear levou as precitadas lições de Thomas Hobbes a um novo patamar: se, em sua origem, o Estado surgira para salvar o homem de si próprio, agora os Estados, jogados uns contra os outros por conta de uma irracional sede de soberania, viam-se ameaçados em sua existência por iniciativa própria. Começava a surgir, com voz tímida, a questão acerca do que (ou quem) seria capaz de regulá-los e, assim, garantir-lhes a sobrevivência.
Ainda foi necessária uma Segunda Guerra Mundial para esta nova forma tornar-se minimamente palpável nas relações internacionais, à medida que, a partir do término deste conflito, organizações internacionais começam a surgir, fortalecidas pela transferência de competências estatais modestas e servindo, assim, como catalisadoras de um novo quadro de interdependência entre os Estados soberanos.[6]
Esta nova conjuntura acaba por determinar exíguo prazo de validade para um problema ontológico que André Lipp Pinto Basto Lupi resume em uma pergunta: como pode haver Direito Internacional se não há poder acima dos Estados?[7] A resposta está justamente na transformação do que se entende por soberania ao longo da sequência de eventos descritos.
A doutrina, de maneira geral, adotou a perspectiva que situa a soberania no plano internacional como o poder de não se subordinar a entidade semelhante.[8] Dentro desta perspectiva, distingue-se a soberania horizontal (negativa), que situa os Estados soberanos como poderes paralelos uns aos outros, da soberania vertical (positiva), consistente na capacidade de o Estado impor sua vontade a outros que a ela são submetidos, sendo esta última, obviamente, neutralizada na ordem jurídica internacional, onde, em suma, ser soberano significa estar revestido do direito de resistir à ingerência em assuntos da sua competência pré-determinada.[9]
Ocorre, no entanto, que tal concepção deixa expressiva lacuna ao ignorar que esses mesmos Estados possuem, também, deveres positivos em suas relações internacionais. Como se explicam as obrigações a que se submetem, decorrentes de tratados, convenções e acordos, à luz de uma soberania que se atém a dizer o que não deve ser feito?
A melhor resposta a se colher deste caudaloso manancial de debates vem a ser justamente a que garante à soberania uma moldura mais longeva no quadro da globalização, concernente à suarelativização. Não é em outro sentido que Celso de Albuquerque Mello afirma:
O Estado soberano deve ser entendido como sendo aquele que se encontra subordinado direta e imediatamente a outra ordem jurídica internacional, sem que exista entre ele e o DI qualquer outra coletividade de permeio.[10]
Salta aos olhos, de tão peculiar, uma frase que pretende conceituar o Estado soberano falando, no âmago do conceito, em subordinação; equivale, em princípio, a conceber algo pelo gérmen de sua própria negação. Há aí, no entanto, uma coerência invejável, e difícil de enxergar pelos caminhos estreitos e estanques que antes isolavam estes termos.
Assim é que a relativização da soberania não incorre em contradição alguma, à medida que não deseja, por óbvio, anulá-la, mas sim conciliá-la com uma força que o pensamento kelseniano não pode mais negar – e esta força é o Direito Internacional.[11] No cenário da informação em tempo real e da economia regida por multinacionais que se convém chamar de globalização, pensar diferente incorreria em uma solidão insólita[12] no panorama político.
Neste sentido, e referindo-se, ainda, ao ordenamento constitucional brasileiro, José Souto Maior Borges é incisivo – e impecável:
A soberania somente pode ser apropriada pela ciência jurídica enquanto não for considerada um poder de fato, mas atributo de um sistema normativo estatal e portanto quando for havida como um poder jurídico limitado no seu âmbito de aplicabilidade. A soberania, considerada como um poder estatal absoluto, atributo essencial do Estado, o ser o Estado uma autoridade suprema, não passa de uma ilusão – menos ainda que uma ficção jurídica.
(...)
Aplica-se ao direito a lógica do razoável e é desarrazoado supor que um conceito ideológico como o é originariamente o de soberania – conceito político juridicamente apropriado em dado momento histórico – possa assumir juridicamente uma proeminência que importe em inviabilizar a integração comunitária. Estranhamente um conceito jurídico-positivo com âmbito de validade ilimitado. E posto a desserviço de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil – a integração em comunidade latino-americana das nações, frustrando-a.[13]
Uma vez estabelecido este ponto, a abordagem da soberania se permitiu, enfim, ser mais complexa – afinal, ainda restaria precisar os detalhes de sua relação com o Direito Internacional, a abrangência deste.
Neste sentido, autores brasileiros como Ricardo Seitenfus, Deisy Ventura e Guido Soares[14] apontam uma expansão ratione materiae do Direito Internacional, identificada, novamente, como um vetor horizontal, agora responsável por abarcar uma gama mais ampla de assuntos sob o seu domínio, e um vetor vertical, através do qual se imprime maior rigor e complexidade na regulamentação dos temas que já havia abraçado.
Como resultado desta expansão, o Estado soberano perde a competência para criar norma interna em sentido contrário à criada pelo Direito Internacional com fins de regular determinada matéria. A diminuição do domínio reservado aos Estados culmina, portanto, em uma limitação progressiva do âmbito de validade material do Direito interno; em termos práticos, haverá maior oscilação na margem de discricionariedade dos Estados quanto à decisão sobre os melhores procedimentos a se adotar para determinadas matérias.[15]
3. O Princípio da Subsidiariedade[16]
O último ponto do estudo da soberania faz-se de salutar importância, conforme forja o elo entre o tema até aqui estudado – dentro de sua íntima vinculação com o Direito Internacional, conforme já visto – e o ramo jurídico autônomo do Direito Comunitário, imergindo, portanto, no epicentro de nossa tese. É inevitável comentar, inclusive, que a plena evidência do referido princípio no âmbito da União Europeia só reforça a obrigatoriedade de sua observância – em um futuro, espera-se, próximo – para o êxito comunitário da América Latina.
O princípio da subsidiariedade tem por fim maior uma organização descentralizada de responsabilidades, evitando, assim, a desnecessária participação de sociedades maiores em matérias que outras, menores, ou mesmo indivíduos, procedem sem maiores dificuldades.[17]
Reveste-se, portanto, de um caráter dúplice, posto que admite uma aplicação concomitantemente negativa – a abstenção pela Comunidade, ou mesmo pelo Estado, perante aquilo que possa ser exercido pelo indivíduo ou sociedades menores – e positiva – a obrigação de grupos maiores de suprir eventuais deficiências dos menores, seja assistindo-lhes nas empreitadas por eles iniciadas, seja partindo deles próprios a iniciativa.[18]
Dogmaticamente, o princípio remete à Doutrina Social da Igreja, a qual, por sua vez, espelha-se na filosofia de Aristóteles (384 a.C. – 322 a.C.). Começou, no entanto, a assumir relevância política com a Enciclica Quadragesimo Anno, em seu capítulo intitulado “A Restauração da Ordem Social”, o qual afirma:
Sem dúvida alguma é verdade, e a história fornece testemunhos em abundância, que, seguindo a evolução das condições sociais, muitas demandas antes dirigidas a associações de menor envergadura já não podem ser cumpridas senão que por poderosas coletividades. É indiscutível que não mais se poderia nem modificar, nem tampouco abalar este princípio tão grave de filosofia social: assim como não se pode subtrair dos particulares, para transferir à comunidade, atribuições que eles são capazes de exercer por sua própria iniciativa, também seria cometer injustiça e perturbar gravemente a ordem social retirar dos grupos interiores, para confiar a coletividades mais vastas, funções que podem ser perfeitamente exercidas por aqueles. O objeto natural de toda intervenção em matéria social é ajudar os membros do corpo social, e jamais os destruir ou absorver. Que a autoridade pública abandone, então, aos agrupamentos de ordem inferior os negócios de menor importância, onde empreenderia sem necessidade seu esforço; ela poderá, assim, dedicar-se mais eficaz e livremente àquelas tarefas que lhe são próprias e que só ela pode exercer: dirigir, vigiar, estimular, conter, segundo comportem as circunstâncias ou exija a necessidade. Que os governantes estejam convencidos: quanto melhor realizada a ordem hierárquica dos diversos agrupamentos segundo o princípio da função subsidiária, maiores serão a autoridade e a potência social, e mais felizes e prósperos os negócios públicos.[19]
Não obstante esta primeira projeção, a subsidiariedade veio a ressurgir com maior ênfase nos debates da comunidade internacional em função da derrocada, ao longo do século XX, dos modelos estatais centrados em extremos opostos de atuação, indo da postura absolutamente liberal ao seu contraponto intervencionista. A conclusão para a qual acabou por convergir a comunidade internacional foi no sentido da necessidade de se atingir, com urgência, um meio-termo entre estas, conditiosine qua non para a estabilidade das relações socioeconômicas e políticas.
Já na seara do Direito Comunitário, os reiterados pronunciamentos jurisprudenciais da Corte de Justiça Europeia conformaram um corpo de princípios que, tendo o da subsidiariedade por centro, consolidou os postulados da aplicação automática e da supremacia das normas comunitárias sobre as de Direito Interno. Destaque-se, neste sentido, o caso Costa versus E.N.E.L., de 1964, conforme fragmento abaixo:
Proveniente de uma fonte autônoma, o direito nascido com o Tratado não pode, em razão de sua específica natureza original, ser revogado por um texto interno sem perder, com isso, seu caráter comunitário e colocar em risco a própria base jurídica da Comunidade. Um ato unilateral ulterior incompatível com a noção de Comunidade não pode prevalecer.[20]
A subsidiariedade, então, inicialmente embutida de forma implícita em tais julgados, começa a se inserir como termômetro e diapasão da ação comunitária, protegendo seus cidadãos de eventuais ingerências abusivas de um ente supranacional cada vez mais forte.
O primeiro esboço formal surgiu no projeto de Tratado sobre União Europeia de 1983, de autoria de Altiero Spinelli.[21] Porém, com a rejeição do projeto pelo Conselho Europeu no ano seguinte, a institucionalização do princípio da subsidiariedade, ainda assim restrito ao domínio ambiental, só se deu com o advento do Ato Único Europeu, em seu artigo 130R, nº 4:
A Comunidade intervirá em matéria de ambiente na medida em que os objetivos mencionados no parágrafo 1º (preservar, proteger e melhorar a qualidade do meio ambiente; contribuir para a proteção da saúde das pessoas; assegurar a utilização prudente e racional dos recursos naturais) possam ser melhor realizados ao nível comunitário do que ao nível dos Estados-membros isoladamente.[22]
Sua consolidação, portanto, como princípio geral do Direito Comunitário só se deu com a assinatura do Tratado de Maastricht. Sua explícita previsão no então artigo 3B do Tratado era precisa, ainda, quanto aos limites para a intervenção comunitária, com escopo no princípio da proporcionalidade:
A Comunidade age nos limites das competências que lhe são conferidas e dos objetivos previstos pelo presente Tratado.
Nos domínios que não sejam das suas atribuições exclusivas, a Comunidade intervém apenas, de acordo com o princípio da subsidiariedade, se e na medida em que os objetivos da ação encarada não possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros, e possam, pois, devido à dimensão ou aos efeitos da ação prevista, ser melhor alcançados ao nível comunitário.
A ação da Comunidade não excederá ao que é necessário para atender aos objetivos do presente Tratado.[23]
A redação do dispositivo deixa transparecer, ainda, a influência de outros dois princípios: o da competência por atribuição (também chamado princípio da legalidade ou especialidade) e o da proporcionalidade.
O princípio da competência por atribuição impõe dupla limitação ao poder comunitário, na medida em que o autoriza a agir somente no perímetro daquelas competências conferidas implícita ou explicitamente pelo Tratado, sempre orientadas pelos fins neles dispostos, que, por sua vez, serão perseguidos mediante a utilização exclusiva dos meios previamente legitimados. Seu corolário maior consiste na aplicação da subsidiariedade apenas às hipóteses de competências partilhadas, quais sejam, aquelas em que a preferência de ação é do Estado-membro, deixando aberta à Comunidade a capacidade de intervenção quando comprovada a ineficiência dos meios de que aquele dispõe no caso concreto.[24]
A proporcionalidade, ou interdição ao excesso, exsurge das construções pretorianas do Tribunal Constitucional Alemão, impondo-se no sentido de que a intervenção em um bem jurídico ou a limitação da liberdade jamais comprometerão outros bens e interesses de relevância ainda maior, o que só se pode garantir pelo recurso a instrumentos moderados.[25]
Esta rede de princípios, tecida a partir da subsidiariedade, pretende relacionar a legitimidade da intervenção comunitária e a forma como esta incide sobre os pactuantes. Sendo assim, a ação que vise suprimir uma carência gritante de um destes não escapará à ilegitimidade se veiculada por meios abusivos.
Atualmente, como prova do alastramento das noções subsidiárias, não só os Estados-membros da União Europeia as incorporaram às suas Constituições, como é o caso da Alemanha[26] e de Portugal,[27] como as próprias revisões e reformas do pacto comunitário passam obrigatoriamente por elas. Como não poderia deixar de ser, o Tratado de Lisboa dedica ao tema o “Protocolo Relativo à Aplicação dos Princípios da Subsidiariedade e da Proporcionalidade”, no qual se determina a observância obrigatória de ambos na elaboração, pela Comissão e Parlamento europeus, de atos legislativos, o que pode ser verificado por meio de fichas descritivas dos procedimentos, do impacto financeiro e de suas reverberações nas legislações individuais dos Estados-membros. Nos dizeres do art. 5º do Protocolo:
(...) As razões que permitam concluir que determinado objectivo da União pode ser melhor alcançado ao nível desta serão corroboradas por indicadores qualitativos e, sempre que possível, quantitativos. Os projectos de actos legislativos têm em conta a necessidade de assegurar que qualquer encargo, de natureza financeira ou administrativa, que incumba à União, aos Governos nacionais, às autoridades regionais ou locais, aos agentes económicos e aos cidadãos, seja o menos elevado possível e seja proporcional ao objectivo a atingir.[28]
Deste modo, tem-se no princípio da subsidiariedade a maior solução prática para os imbróglios relacionados à soberania e, consequentemente, a chave para o êxito do Direito Comunitário. Seu prisma será sempre utilizado nos momentos em que se questiona o quão razoável é a presença de uma autoridade comunitária nos domínios originariamente reservados aos Estados-membros. Como impasses deste gênero tendem a surgir pela simples prática do poder instituído, a aplicação bem sucedida do princípio depende de constante reformulação, a acompanhar o desenvolvimento de uma Comunidade enquanto entidade viva.
