1. NOÇÕES GERAIS
Conforme tradicional formulação da doutrina pátria, regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica.
Especificamente, o regime estatutário refere-se ao conjunto normativo que regula e organiza a relação funcional entre o servidor público e o Estado.
Um dos aspectos que caracterizam o regime estatutário é pluralidade normativa, tendo em vista que cabe a cada ente federativo a elaboração de uma lei estatutária para disciplinar a relação jurídica funcional entre as partes.
No caso da União, as normas atinentes à disciplina funcional dos servidores públicos civis encontram-se consolidadas na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Com efeito, a relação jurídica do servidor ocupante de cargo público na esfera federal será disciplinada por tal diploma normativo.
Neste ponto, vale frisar a diferenciação existente entre cargos efetivos e cargos em comissão. Os primeiros são aqueles que se revestem de caráter de permanência. Por sua vez, os cargos em comissão são de ocupação transitória, sendo os seus titulares nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade responsável por sua designação.
Nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[1], in verbis:
Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.
Destaca-se que a natureza transitória dos cargos em comissão impede que os titularem adquiram estabilidade e, por serem considerados pelo art. 37, II, da CF/88, de livre nomeação e exoneração, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração prescinde de processo administrativo e motivação, ficando a critério exclusivo da autoridade nomeante.
A relação funcional estabelecida entre o servidor público federal, ocupante de cargo de provimento efetivo ou de provimento em comissão, encontra-se disciplinada na Lei nº 8.112/90, devendo a análise referente aos direitos e deveres dos servidores ser procedida a partir de tal diploma normativo.
2. DO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL REFERENTE AOS CARGOS EM COMISSÃO
Consoante previsão constitucional, a criação e a disciplina dos cargos públicos deverão ser realizadas necessariamente por lei em sentido estrito (art. 61, §1º, II).
Em se tratando de cargos integrantes da estrutura do Poder Legislativo, a criação e a disciplina dar-se-á por meio de Resolução (art. 51, IV, c/c art. 52, XIII), não obstante competir à lei stricto sensu a fixação da respectiva remuneração.
A criação e a disciplina do cargo público fazem-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições de exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que “fica criado o cargo de servidor público”.
Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica.
Mas isso não significa a impossibilidade de disciplina complementar por meio de regulamento administrativo[2].
De forma específica, o art. 37, inciso V, da Carta Magna, com redação dada pela EC nº 19/1998, estabelece as hipóteses de criação de cargo em comissão, de modo que, a contrario sensu, veda que a lei infraconstitucional crie cargo em comissão sem qualquer balizamento quanto a sua destinação e finalidade.
Como regra, os cargos de provimento em comissão são destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. Portanto, como alerta MARÇAL JUSTEN FILHO, “é inconstitucional criar cargo em comissão para outro tipo de competência que não essas acima referidas, tal como infringe à Constituição dar ao ocupante do cargo em comissão atribuições diversas”[3].
Mesmo com a restrição de atribuições, constante do inc. V do art. 37 constitucional, o fato é que continuam sendo detectáveis, na organização do pessoal do serviço público, e nada obstante a severa fiscalização do Tribunal de Contas, diversos cargos que, por não conterem evidenciadas atribuições de direção, chefia e assessoramento, precisariam ter sido criados como efetivos, e, mais ainda, vantajosamente dispostos em carreiras.
Existem ainda hoje, menos na União e mais em Estados e Municípios, autênticos desvios de finalidade pelo uso indiscriminado e abusivo, nas suas leis, de cargos em comissão, às vezes de baixa hierarquia e nenhuma representatividade da autoridade, nem qualquer função de direção, chefia ou assessoramento, e apenas para que a autoridade possa nomear os cidadãos que deseje, sem o incômodo e inconveniente – temível! – concurso público.[4]
Tal é o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, in verbis:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados.
(STF – ADI nº 3.602/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 14/04/2011, p. no DJe em 07/06/2011).
Ademais, além da finalidade vinculada dos cargos em comissão, o legislador deverá observar o comando constitucional segundo o qual constitui exceção o acesso aos cargos públicos sem a necessidade de aprovação mediante concurso.
Logo, há que se reconhecer um dever de proporcionalidade entre o número de cargos efetivos e de cargos em comissão, sob pena de configurar evidente inconstitucionalidade na instituição de cargos comissionados dado o não atendimento da finalidade de estrita confiança que justifica a sua criação[5].
Nesse viés, em sede da ADI nº 4125, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 1.950/2008 do Estado do Tocantins que criou cerca de 35 mil cargos em comissão, uma vez que, em razão da desproporcionalidade entre o número de servidores efetivos e comissionados, a não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins, o que constitui clara afronta ao art. 37, II, da CF, bem como aos princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade administrativa.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “CARGOS EM COMISSÃO” CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”, “DENOMINAÇÕES” E “ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
(...)
3. O número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade.
4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes.
5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais.
6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes.
(...)
9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950.
(STF - ADI nº 4.125/TO, rel. Min. Carmen Lúcia, j. em 10/06/2010, p. no DJe em 15/02/2011)
Outrossim, é oportuno salientar que o próprio inciso V do art. 37 da CF/88 exige o estabelecimento, em lei, de condições e percentuais mínimos de cargos em comissão a serem preenchidos por “servidores de carreira”, ou seja, por servidores efetivos.
2.1. DA CONSTITUCIONALIDADE DO ESTABELECIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS PARA A NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO
A despeito da previsão contida no inciso II, art. 37, da CF, de livre nomeação e exoneração para cargos comissionados, não há exclusão da possibilidade de estabelecimento de restrições e limites à investidura e desinvestidura em cargos de provimento em comissão.
Existem, inclusive, hipóteses constitucionais de previsão de certas formalidades e restrições quanto à nomeação para cargos comissionados, v. g., como prevê o art. 84, XIV, da CF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;
Note-se que a parte final do transcrito dispositivo assegura a possibilidade de a lei estabelecer, afora os já previstos expressamente, outros cargos em comissão cuja nomeação pelo Presidente da República dependerá de prévia aprovação do Senado Federal.
Com efeito, não há óbice que a lei que institua o cargo em comissão fixe requisitos específicos de investidura, como determinado nível e natureza de escolaridade. Em tais casos, haverá certa limitação à discricionariedade da autoridade nomeante, porquanto o universo de potenciais aspirantes à nomeação será mais restrito.
Da mesma forma, é admitido que a lei infraconstitucional estabeleça garantia contra exoneração imotivada, como o caso dos diretores de agências reguladoras (art. 9º da Lei nº 9.986/2000[6]).
2.2. DOS CARGOS DE “NATUREZA ESPECIAL”
No âmbito do Poder Executivo Federal, os cargos em comissão são agrupados em cargos de "Natureza Especial - NES" e cargos do "Grupo-Direção e Assessoramento Superior - DAS".
A regulamentação da matéria foi introduzida pelo art. 2º da Lei nº 7.923, de 12 dezembro de 1989, que, posteriormente, foi submetida a uma série de alterações. Atualmente, o diploma legal que estabelece a remuneração dos cargos em comissão de “Natureza Especial” e do “Grupo-Direção DAS” é a Lei nº 11.526/2011 (com alterações promovidas pela Lei nº 12.702/2012).
A bem da verdade, não há diferença quanto ao enquadramento jurídico dos cargos ditos de "natureza especial" e os demais "cargos em comissão". Os primeiros referem-se àqueles postos estratégicos e de elevada hierarquia nos órgãos integrantes da estrutura da Administração Pública Federal, como, v. g., os Comandantes das Forças Armadas, os Secretários Executivos dos Ministérios, o Presidente da Agência Espacial Brasileira e o Assessor Chefe da Assessoria Especial do Presidente da República.
Com efeito, a diferenciação entre os grupos NES e DAS dá-se apenas quanto aos aspectos remuneratórios e hierárquicos, de modo que a natureza da investidura é exatamente a mesma, qual seja, a precária e transitória - o que, afinal, caracteriza os cargos de provimento em comissão.
2.3. DA ANÁLISE DA INVESTIDURA EM CARGO COMISSIONADO PELO TCU
De acordo com o art. 71, III, CF, compete ao Tribunal de Contas da União: “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório”.
Convém destacar que a ressalva feita na segunda parte do dispositivo a respeito do campo de atuação do TCU, cinge-se apenas à nomeação para cargos de provimento em comissão, ou seja, é vedado ao TCU imiscuir-se nos motivos que levaram à autoridade decidir pela nomeação.
Todavia, a legalidade da investidura (que não se confunde com “nomeação”) encontra-se no âmbito de competência do TCU, porquanto o início do dispositivo refere-se à apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal “a qualquer título”.
3. OS SERVIDORES COMISSIONADOS E O REGIME JURÍDICO ÚNICO (LEI Nº 8.112/1990)
Estabelecida a distinção quanto à forma de provimento, cumpre salientar que, o ocupante de cargo comissionado é, assim como o efetivo, servidor público lato sensu, termo que pode ser definido, juntamente com o conceito de cargo, segundo o que dispõem, respectivamente, os arts. 2° e 3° da Lei nº 8.112/1990.
Art. 2° Para os efeitos desta lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.
Art. 3° Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.
Na legislação específica dos servidores públicos e na doutrina, em nenhum momento se faz distinção entre o servidor efetivo e aquele ocupante de cargo de provimento em comissão, ambos considerados igualmente servidores públicos.
Esclareça-se, ainda, que alguns direitos são inerentes aos cargos de provimento efetivo e, pela sua própria natureza, impossíveis de serem estendidos aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, como, v. g., o caso da incorporação de vantagem pessoal.
3.1. DAS LICENÇAS, AFASTAMENTOS E CONCESSÕES
A aplicação da disciplina relativa às licenças e afastamentos previstas na Lei nº 8.112/90 aos servidores públicos civis ocupantes exclusivamente de cargo de provimento em comissão deverá ser feita com certa precaução, devendo ser considerada a compatibilidade de seus efeitos em relação à natureza transitória e precária dos cargos comissionados.
As licenças são tratadas como casos específicos que provocam o desligamento temporário do servidor junto à Administração Pública.
Por sua vez, o afastamento possui grande semelhança com a licença, tendo como principal diferença o fato de que, nos afastamentos, o servidor deve continuar desempenhando alguma atividade de interesse público.
Com efeito, seja por expressa vedação legal ou por incompatibilidade sistêmica, não se aplicam aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão algumas das licenças previstas no art. 81 do RJU, a saber:
- - licença para atividade política[7] [8];
- - licença para capacitação[9];
- - licença para tratar de interesses particulares[10]
- - por motivo de doença em pessoa da família[11];
- - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;
- - para o serviço militar;
- - para desempenho de mandato classista.
No tocante às hipóteses de afastamento, aplica-se o mesmo raciocínio, vez que implicarão o desligamento temporário do servidor em relação à Administração.
- - afastamento para servir a outro órgão ou entidade;
- - afastamento para exercício de mandato eletivo;
- - afastamento para estudo ou missão no exterior.
Por outro lado, quanto às concessões, há que se depreender que, diante da inexistência de vedação legal, as modalidades previstas no art. 97 da Lei nº 8.112/90 aplicam-se aos servidores comissionados.
Art. 97. Sem qualquer prejuízo, poderá o servidor ausentar-se do serviço:
I - por 1 (um) dia, para doação de sangue;
II - por 2 (dois) dias, para se alistar como eleitor;
III - por 8 (oito) dias consecutivos em razão de :
a) casamento;
b) falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos.
Cumpre, ainda, ressaltar a extensão de determinados casos de concessões e demais afastamentos para tratar do tema da contagem do tempo de serviço previstas no art. 102 do RJU:
Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:
I - férias;
(...)
VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;
VIII - licença:
a) à gestante, à adotante e à paternidade;
b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;
(...)
d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;
X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica;
Anote-se que, em relação à licença para tratamento de saúde, por estar o servidor comissionado vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (art. 40, §13, da CF/88), nos termos dos arts. 59[12] da Lei nº 8.213/91, fará jus à licença remunerada até o 15º dia do afastamento, percebendo, a partir de então, o auxílio-doença pago pelo INSS que corresponderá a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício[13].
No tocante à licença-maternidade, consoante disposição do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, a remuneração da servidora comissionada será custeada pelo próprio órgão ou entidade pública a que está vinculada que, a seu turno, efetivará, junto ao INSS, a compensação, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados.
3.2. DA (IM)POSSIBILIDADE DE EXONERAÇÃO DE OFÍCIO DE SERVIDOR COMISSIONADO AFASTADO POR MOTIVO DE SAÚDE
Dado o caráter precário da investidura de servidores em cargos de provimento em comissão, vale questionar: é possível a exoneração de ofício de servidor comissionado afastado por motivo de saúde e que esteja recebendo o benefício de “auxílio-saúde” pelo INSS?
Em face da disposição contida na parte final do inciso II, art. 37, da Constituição Federal, os ocupantes de cargos de provimento em comissão são demissíveis a qualquer tempo pela autoridade que os nomeou.
Consoante dispõe o §13, do art. 40, da Constituição Federal, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, aplica-se o Regime Geral de Previdência Social. Consequentemente, o servidor é segurado do INSS e, em razão da incapacidade temporária para o trabalho, perceberá da autarquia federal o benefício consistente no “auxílio-doença”.
Sobre o tema, vale observar os dispositivos da Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios do RGPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado.
Parágrafo único. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.
A redação dos dispositivos transcritos sugere que o servidor afastado por motivo de doença está acobertado por estabilidade provisória, porquanto o “empregador” está obrigado a “pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença”.
Com efeito, a considerar isoladamente o disposto nas normas infraconstitucionais referidas, é possível aventar aparente concessão de estabilidade provisória ao servidor público comissionado. Contudo, há que se conferir o devido tratamento jurídico à matéria.
Não se deve olvidar que o tratamento jurídico do cargo em comissão ostenta status constitucional (art. 37, II), sendo patente a natureza precária da investidura. A legislação infraconstitucional não pode outorgar-lhe garantias incompatíveis com a índole transitória e passageira do provimento, sob pena de desvirtuar a natureza do cargo.
Eventual estabilidade deve se restringir exclusivamente às hipóteses previstas na própria Carta Magna (art. 39, § 3º), no caso, licença à gestante (art. 7º, inciso XVIII c/c art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT), licença paternidade (art. 7º, inciso XIX art. 10, § 1º, do ADCT) e, ainda, licença para o exercício de cargo de direção em comissões internas de prevenção de acidentes (art. 10, inciso II, alínea “a”, do ADCT).
Tal exegese restritiva é consequência do tratamento excepcional dispensado pelo constituinte ao cargo em comissão, ao passo que a regra é a obrigatoriedade de concurso público e o provimento efetivo de cargos públicos, consagrando a existência de uma burocracia permanente na administração pública, composta por servidores concursados e especializada para a realização de suas diversas atribuições[14].
Por outro lado, consoante ensina a hermenêutica jurídica, as normas excepcionais devem ser interpretadas literal e restritivamente, pois uma exceção é, por si só, uma restrição que só deve valer para os casos excepcionais, e ir além é contrariar sua natureza[15].
Não se admite, portanto, a utilização de métodos que ampliem o seu significado. Nesse diapasão, não se deve conceder aos ocupantes de cargos em comissão benefícios que conflitem com o caráter excepcional e transitório inerente à investidura.
Por outro lado, a interpretação a ser adotada para o caso é a sistemática. Nesse sentido, não se pode ler de forma isolada os dispositivos infraconstitucionais retro transcritos, que tratam genericamente de licença para tratamento de saúde e auxílio doença, senão que se deve integrá-los aos dispositivos constitucionais específicos que regem a natureza dos cargos comissionados.
Assim procedendo, conclui-se que o fato de o ocupante de cargo em comissão estar em gozo de licença para tratamento de saúde não configura impedimento a sua exoneração, a qualquer tempo, pela autoridade que o nomeou, pois é justamente esta faculdade que caracteriza a precariedade de tal tipo de provimento.
O servidor terá direito ao recebimento das verbas rescisórias, devidas até a data da exoneração, e continuará a perceber o auxílio-doença pelo INSS, até a completa recuperação de sua saúde, já que, para o recebimento do benefício previdenciário, não se exige a manutenção do vínculo empregatício, mas sim o cumprimento de prazo de carência.
