Resumo: Este estudo aborda as mudanças introduzidas pela nova Lei Seca no Brasil, Lei 12.760, de 20 de dezembro de 2012, com ênfase na análise das elementares típicas. Visa ainda analisar a situação da retroatividade penal em virtude do novo comando normativo e apresenta estudos sobre os meios de prova.
Palavras-chave: Nova Lei Seca no Brasil, elementares do tipo, retroatividade penal, meios de prova.
Em vigor, desde o dia 21 de dezembro de 2012, a nova Lei Seca do Brasil: Lei 12.760/2102, que modificou a Lei 9.503/2007, sobretudo o artigo 306, que diz respeito à condução em via pública de veículos automotores, sob influência de álcool ou outra substância de efeitos análogos.
É certo que nova lei é necessária em função da tentativa de minimizar os altos índices de acidentes com vítimas no trânsito brasileiro, um quadro caótico, tétrico, dramático e sem precedentes, que ceifa vidas de pessoas inocentes, destrói famílias inteiras, além de causar danos pessoais e conseqüências deletérias para a Saúde Pública, sem olvidar que a maior causa dos acidentes são os graves problemas de educação e cultura de um povo que padece por seu empobrecimento comportamental.
A meu sentir, o novel comando normativo atenta contra todos os princípios de política criminal para a existência e validade da lei, como intervenção mínima do estado, alteridade, fragmentariedade, lesividade, exclusiva proteção da lei penal e da secularização.
A redação anterior trazia a seguinte formulação típica:
"Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.”
Comentando a conduta em epígrafe, o professor Damásio Evangelista de Jesus, em sua obra Crimes de Trânsito, Anotações à parte criminal do Código de Trânsito, Editora Saraiva, edição 1998, aponta todos os elementos constitutivos da figura típica do art. 306 do CTB.
Assim, descreve a condução de veículo automotor em via pública, a ingestão anterior ou concomitante de substância alcoólica ou de efeitos análogos, a alteração, por estimulação ou depressão, do sistema nervoso central com redução ou modificação da capacidade da função motora, da percepção ou do comportamento, afetação da capacidade de dirigir veículo automotor (modificação significativa das faculdades psíquicas ou sua diminuição) em razão da alteração mencionada no item anterior, condução anormal de acordo com as regras de circulação viária (alteração do comportamento na direção do veículo), expondo assim, a incolumidade coletiva a perigo de dano e por último o nexo de causalidade entre a condução anormal e a ingestão de substância alcoólica de efeito análogo.
O texto até aqui aplicado era uma fábrica de impunidade, em razão da formulação probatória, considerando que o bafômetro - etilômetro - era ignorado pelos condutores que aprenderam muito fácil que ninguém é obrigado a se autoincriminar ou a produzir provas contra si, na expressão nemo tenetur se detegere.
Destarte, percebe-se que o direito de não produzir prova contra si mesmo é garantia judicial internacional, no continente americano, por força do art. 8º, § 2º, alínea "g", do Pacto de San José da Costa Rica, que define como princípio de que toda pessoa tem o direito de "não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada".
Esse direito também é garantido pela Quinta Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América desde o século XVIII. Desde sua adoção ninguém “será obrigado, em um caso criminal, a testemunhar contra si mesmo”.
Vale lembrar que o Brasil é signatário dessa Convenção Interamericana por força do Decreto 678,de 1969.
Para reforçar a proteção da impunidade, ainda é possível encontrar no direito pátrio, o inciso LXIII, artigo 5º da Constituição Federal, que garante direito ao silêncio e art. 186 do CPP que proíbe a interpretação do silêncio em prejuízo do réu.
Nesse panorama todo, eis que aparece como guardião social a Lei 12.760, de 20 de dezembro de 2012, que altera a Lei 9.503, de 23 de dezembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro.
A disposição ficou assim redigida:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”(NR)
É certo que aquele que escreve primeiro sobre algum assunto novo assume o risco de cometer deslizes. Logo, peço a benevolência do perdão e da compreensão.
Arriscaremos a tecer alguns comentários acerca da nova ordem jurídica a partir da Lei 12.760, de 20 de dezembro de 2012.
A primeira grande mudança vem da expressão "dirigir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada".
Pelo que se percebe, a capacidade psicomotora é alterada toda vez que houver concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar.
Uma segunda forma de indicar que a capacidade psicomotora está alterada será por meio de sinais que indiquem o referido transtorno, a ser disciplinado pelo CONTRAN.
Aqui deparamos com aquilo que chamamos de norma penal em branco heterogênea ou em sentido restrito, considerando que no presente caso temos instâncias diferentes na formulação da norma. O artigo 306 do CTB foi elaborado pelo Poder Legislativo e o complemento da norma será realizado pelo CONTRAN, no caso o Poder Executivo.
Temos no artigo 306, § 1º, inciso II, aquilo que conhecemos por corpos errantes a procura de uma alma na feliz expressão do penalista alemão Karl Binding.
A segunda mudança está na condução de veículo automotor. A Lei revogada trazia a condução de veículo em via pública.
Agora a nova lei não restringe a via de tráfego. Pelo que se deduz, agora qualquer via pode ser objeto da lei.
A terceira modificação encontra-se na expressão em "razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência".
A Lei anterior trazia a expressão sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos.
Segundo definição léxica, substância psicoativa é aquela que age principalmente no sistema nervoso central, onde altera a função cerebral e temporariamente muda a percepção, o humor, o comportamento e a consciência.
Tecnicamente pode-se definir substância psicoativa como toda e qualquer substância que age no cérebro, modificando o seu funcionamento, alterando o humor ou o comportamento. Portanto, dentro deste grupo de substâncias existem:
1. medicamentos;
2. substâncias de aplicação na vida diária moderna;
3. substâncias que se transformaram em hábitos sociais do ser humano;
4. um grupo de drogas que ocasionam abuso e dependência e são ilegais
A quarta e significativa mudança diz respeito a elementar "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", que constava no texto anterior e o novo comando normativo suprimiu de sua formulação.
Deparamos aqui com a construção doutrinária do tipo penal de dano e de perigo.
No que diz respeito ao delito de perigo, ensina com autoridade o Professor Flávio Cardoso Pereira, Promotor de Justiça em Goiás, que:
"no âmbito dos delitos de perigo, percebe-se uma classificação antiga ou clássica, segundo a qual, se o legislador inclui o perigo no tipo, denomina-se crime de perigo concreto. Se por outro lado, o legislador não menciona o perigo e se da interpretação do tipo permite-se qualificá-lo como delito de perigo, a doutrina o denomina de crime de perigo abstrato. Afirma CLAUS ROXIN que os delitos de perigo concreto requerem que no caso concreto haja produzido um perigo real para um objeto protegido pelo tipo respectivo. Os delitos de perigo concreto ou efetivo têm expressamente estabelecido no tipo, a necessidade de que haja provocado uma situação de perigo(resultado de perigo), a exemplo do que ocorre no delito de incêndio, tipificado no artigo 250 do CPB. Nestes delitos, o legislador via de regra, utiliza no tipo penal a expressão "perigo". A consumação de um crime de perigo concreto requer a comprovação por parte do julgador, da proximidade do perigo ao bem jurídico e a capacidade lesiva do risco, ou segundo TORÍO LÓPEZ, "a produção de um perigo efetivo ao bem jurídico protegido pela norma penal". Importante ainda relembrar os ensinamentos de VON LISZT, no sentido de que "o Direito Penal termina ali onde desaparece o perigo concreto". De outra ponta, define ROXIN que delitos de perigo abstrato são aqueles em que se castiga uma conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto se tenha que haver produzido um resultado de colocação em perigo".
Assim, a exposição a dano potencial constante do tipo penal anterior colocava a meu sentir o crime do artigo 306 da Lei 9.503/97, na categoria de crime de perigo concreto.
Agora com a supressão da predita elementar o crime passa a ser considerado delito de perigo abstrato.
A propósito recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a incriminação da conduta de dirigir alcoolizado veículo automotor.
HC 109269 / MG - MINAS GERAIS - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 27/09/2011 - Órgão Julgador: Segunda Turma Ementa
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado. Precedente. III ? No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime. IV ? Por opção legislativa, não se faz necessária a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal. Ordem denegada.
Sobre o assunto discorre com lucidez o Dr. Gustavo Teixeira, Delegado de Polícia em Minas Gerais:
"Contudo, o Direito Penal moderno paulatinamente vem afastando a incidência do crime de perigo abstrato das incidências penais típicas em razão de alguns argumentos. Vejamos. Inicialmente entendem que o Direito Penal é ultima ratio, logo, somente deve punir condutas que efetivamente tenham colocado em risco bens jurídicos. Este "efetivamente" traz uma ideia de que toda conduta para ser considerada típica tem que trazer de maneira concreta, visível, prática um risco ao bem jurídico penalmente protegido e assim adotam o princípio da ofensividade ou lesividade como diretriz hermenêutica.
O citado princípio postula que somente pode ser tipificada condutas que tenham, de alguma maneira real (não presumida ou ficticia) colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim, excluem do Direito Penal os crimes de perigo abstrato pois estes se baseiam em uma presunção ficticia de risco para sua tipicidade. O Direito Penal como direito extremo não pode ser banalizado por presunções.
Desta maneira, embora o novo artigo 306 do CTB silencie sobre a geração do perigo de dano como elemento normativo típico, uma interpretação moderna e minimalista do Direito Penal poderá entender que trata-se de crime de perigo concreto (princípio da ofensividade)".
Parte da doutrina sustenta ainda a inconstitucionalidade de tal incriminação ao argumento de que os crimes de perigo abstrato (dentre eles a direção de veículos por pessoa alcoolizada) não observam o princípio da lesividade ou ofensividade e alguns ainda chegam a afirmar que tais crimes sequer possuem bem jurídico protegido.
A retroatividade da lei penal é outro assunto de grande relevância penal. O assunto é tratado no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, segundo o qual a lei penal não retroage, salvo em benefício do réu.
Seguindo o entendimento de que o tipo penal modificado era de perigo concreto em razão da exposição do dano potencial, como ficaria a pessoa que responde a crime do artigo 306 do CTB, que na época não causou perigo concreto?
A lei atual que define crime de perigo abstrato poderia retroagir para alcançar fatos ocorridos antes da entrada em vigor da nova Lei?. A resposta aqui logicamente só poderia ser negativa.
No campo da prova o § 2º da Lei 12.760/12 preceitua que a verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
A matéria probatória no Brasil é tratata como regra no Código de Processo Penal, Título VII, Artigo 155 usque 250, assim distribuída:
Capítulo I - Das Disposições Gerais;
Capítulo II - Do Exame do Corpo de delito, e das Perícias em Geral.
Capítulo III - Do Interrogatório do Acusado;
Capítulo IV - Da Confissão;
Capítulo V - Do Ofendido.
Capítulo VI - Das Testemunhas;
Capítulo VII - Do Reconhecimento de Pessoas e Coisas;
Capítulo VIII - Da Acareação;
Capítulo IX - Dos Documentos;
Capítulo X - Dos Indícios;
Capítulo XI - Da Busca e Apreensão.
Estas são as chamadas provas nominadas existentes no Processo Penal Brasileiro.
Existem, todavia, as provas inominadas que não se encontram nesse rol taxativo, a exemplo da delação premiada que é possível encontrar em diversas normas do Direito pátrio, v.g, art. 8º, Parágrafo único da Lei 8.072/90, § 2º da Lei 7492/86, art. 6º da Lei 9.034/95, art. 14 da Lei 9.807/99, art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98, art. 16, Parágrafo único da Lei 8.137/90, art. 41 da Lei 11.343/2006, art. 159, art. 4º do Código Penal Brasileiro.
Entrementes, toda e qualquer prova que não contraria os bons costumes e a moral podem ser utilizadas como meio de provas.
Sobre esse assunto, o Professor Vicente Greco Filho (1998, p. 199), ensina com propriedade que:
“outros, porém, são admissíveis, desde que consentâneos com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem os valores da pessoa humana e a racionalidade”.
Destarte, de pouca relevância é o § 2º da nova ordem legal, pois o ordenamento jurídico já contempla as hipóteses em comento.
Concluindo, importante salientar que o dinamismo da vida exige da ciência jurídica perfeita adaptação aos novos tempos. O Direito se apresenta como produto da evolução humana, com seus avanços e retrocessos, suas idas e vindas.
Destarte, não se desconsidere que todos os dias milhares de pessoas são vítimas de acidentes de veículos, às vezes provocados por imprudências de condutores, que na posse de uma arma potente - um veículo - fazem uso de bebidas alcoólicas ou outras substâncias psicoativas e saem por aí aumentando o conceito e o âmbito de abrangência de uma sociedade de risco, nascendo para a sociedade a necessidade de aperfeiçoamento de suas normas de proteção.
Infelizmente, as estatísticas não são favoráveis: Anualmente, cerca de 42 mil pessoas morrem vítimas de acidentes de trânsito - entre motoristas, motociclistas e pedestres.
Numa análise perfunctória, torna-se fácil concluir que a nova lei é autoaplicável naquilo que for cabível, deixando apenas a parte da definição dos demais sinais que indicam alteração da capacidade psicomotora a ser disciplinada pelo CONTRAN.
Por derradeiro, é possível afirmar que a lei também traz um elemento normativo do tipo, no caso, a capacidade psicomotora alterada, que deve ser evidenciada por sinais visíveis como fala desconexa, exalação de hálito etílico, excitação e torpor, voz embargada, olhos avermelhados, andar cambaleante, inconstância no modo de dirigir, avanços a sinais fechados, dirição à noite com os faróis apagados e outros. Tudo isso deve ser objeto de apreciação da norma executiva.
Neste viés, a responsabilidade social da Polícia Civil quanha enorme relevância, porque se apresenta como defensora das liberdades públicas e protetora da sociedade. Enquanto Institutição confirmativa das expectativas sociais, deve pautar suas ações em decisões firmes, concretas e protetivas.
Como primeiro juiz natural da causa, portanto, filtro de legalidade e aparato desapaixonado dos conflitos interpessoais, deve a Autoridade Policial, tão importante para a promoção de direitos humanos e consolidação da democracia e justiça social, analisar as provas com inteira imparcialidade e decidir acertadamente lançando os fundamentos de fato e direito, artigo 93, IX, da CF, acerca da adeaquação típica provisória, inclusive com enfrentamento de possível existência ou não do dolo eventual em caso de produção de resultado naturalístico.
Por último uma só mensagem de um desconhecido: brindar no céu deve ser tão sem graça. Viver é lindo, majestoso! O céu pode esperar mais um pouquinho. Dirija a sua vida com senso de responsabilidade, deixe o álcool somente no motor.
Referências bibliográficas
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 24/12/2012, às 08h15min;
BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre a Lei das Contravenções Penais. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 24/12/2012, às 08h15min;
BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 16/09/2012, às 08h15min;
http://pt.wikipedia.org/wiki/Droga_psicoativa, acesso em 24 de dezembro de 2012, às 18:32h.
http://psicoativas.ufcspa.edu.br/droga.html, acesso em 24 de dezembro de 2012,às 18:51h.
PEREIRA, Flávio Cardoso. Apontamentos sobre os delitos de perigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 144, 27 nov. 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4545>. Acesso em: 24 dez. 2012
http://www.cadireito.com.br/noticias/todas/736-constitucionalidade-dos-crimes-de-perigo-abstrato, acesso em 24 de dezembro de 2012, às 19:23h.
Resumen: este estudio aborda los cambios introducidos por la nueva prohibición en Brasil, 12.760, Ley de 20 de diciembre de 2012, con énfasis en el análisis de típica primaria. Pretende más analiza la situación de la retroactividad Penal debido a la nueva reglamentación comando y presentó estudios sobre los medios de prueba.
Palabras clave: Prohibición nueva en Brasil, tipo elemental, retroactividad en pruebas penales.
