Ao final de cada ano surgem medidas do poder executivo que refletem no sistema penitenciário, como o conhecido indulto de Natal, decorrendo, assim, a soltura de diversos presos.1 O referido instituto é considerado por grande parte da população como um risco social, sendo que o clamor público sempre se manifesta contrário. Em época de violência e de criminalidade organizada, todo e qualquer benefício disponibilizado ao infrator é tido como um ato de benevolência desproporcional às expectativas sociais. Diversos são os discursos que surgem, favoráveis e contrários.
Por certo que estas medidas possuem focos diversos, com visões humanitárias, em piedade ao ser humano, que reconhecem a desumanidade das prisões e suas consequências para o preso;2 subsiste, ainda, a questão da superlotação, na qual a população carcerária excede o dobro da capacidade de penitenciárias e prisões públicas, e cuja soma desta superlotação acrescida da superpopulação encarcerável3 (representada por milhares de mandados de prisão ainda não cumpridos), produz números absurdos de serem absorvidos pela estrutura do Estado; pode-se, por ilustração, fazer menção à crise fiscal, fundada na incapacidade financeira do Estado para arcar com o custo do preso durante a execução penal4. Assim, o indulto,
Constitui uma das formas mais antigas de clemência soberana – indulgencia principis -, e justificavam-se pela necessidade, não raro, de atenuar os rigores exagerados das sanções penais, muitas vezes desproporcionais ao crime praticado.5
Desta maneira, surgem políticas criminais pelas quais o aprisionado, mesmo que a sentença que o condenou esteja transitada em julgado (em definitivo), e assim com as penas específicas fixadas para o seu cumprimento, poderá se ver solto e ver suas penas tidas como “cumpridas” em período consideravelmente anterior àquele fixado pelos tribunais. Isto é, verá extinta a sua punibilidade6 e não poderá mais ser punido pelo ato que cometeu e foi julgado. Trata-se de um benefício concedido ao autor de um crime por órgãos diversos ao do Poder Judiciário, “inspirados por conveniências políticas ou por espírito de humanidade."7
Esta faculdade de extinguir a punibilidade provém das antigas atribuições do monarca, exercidas em nome da piedade real8, sendo que em uma república “não pode ser considerada como um ato judicial, que lesaria a tripartição dos poderes do Estado, nem um ato administrativo, porque não pode ser um ato de revisão do poder judiciário."9 Por isso, trata-se de um ato político.
Em 2011, por meio do decreto 7.648, a Presidente da República concedeu o indulto natalino às pessoas, nacionais e estrangeiras, prescrevendo requisitos pontuais para tanto. Entre estes pontos, a título de exemplo, constava que a punibilidade seria extinta aos apenados em privativa de liberdade superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2011, tivesse cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes; Outro exemplo, aquele indulto atingiu também condenados à pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2011, tivessem cumprido, ininterruptamente, quinze anos da pena, se não reincidentes, ou vinte anos, se reincidentes.
Destarte, o indulto tem por finalidade buscar uma ressocialização do preso, de tal sorte que por meio deste decreto não somente o colocou em liberdade, mas concedeu ao mesmo clemência sobre sua pena, como quem diz esquecer a punição anteriormente imposta, com a ressalva de subsistirem os efeitos da condenação penal não atingidos pela extinção da punibilidade.10 Importa observar, como frisado ser um poder político, que o indulto é de competência privativa do Presidente da República (art. 84, XII da Constituição Federal), em que pese alguns doutrinadores não verem este ato, por ser de natureza política, com muita simpatia.11 Em ilustração:
Veem nele um elemento perturbador da ordem de Direito instituída para a repressão dos fatos puníveis, que isenta de punição crimes comuns, por conseguinte aqueles onde um regime de exceção menos se justifica, beneficiando vários agentes por eles responsáveis e entregando ao Poder Político a solução de um problema que regularmente pertence à alçada da Justiça.12
Ou, em outras palavras,
Será isto intromissão do Executivo na órbita desse Poder; será transformá-lo em supervisor de suas decisões, o que aberra da separação dos poderes [...] Com maior discrição e parcimônia devem ser aplicados a anistia e o indulto. Se assim não se fizer, esses institutos, já combatidos por tantos, acabarão por se desmoralizar.13
Dirigindo-se aos crimes comuns e somente sendo concedido após a condenação, o indulto tem por característica ser uma medida de caráter coletivo. Um ponto de grande crítica se da com a possibilidade, ou não, de sua incidência nos casos de sentenças recorríveis, questionando “em se poder indultar as penas cominadas ou tão somente as já impostas."14 Isto, pois, o obstáculo estaria no direito constitucional de defesa, sendo que o beneficiário pode desejar a continuidade do processo para provar sua inocência.15 Neste sentido,
Deve o indulto ser concedido a condenações definitivas. Não se exclui, no entanto, que venham beneficiar quem ainda não foi definitivamente condenado. Os tribunais têm entendido que nesses casos o indulto não prejudica o julgamento da apelação.16
Não obstante, alguns autores destacam que o indulto surge para corrigir a pena imposta, anulando-a, sendo, assim, necessário que a mesma já exista em caráter definitivo,17 ou seja, somente tendo lugar após a sentença condenatória transitada em julgado, pois se referem tão somente a seus efeitos executório-penais.18 Ora, tanto assim que, embora extinga a pena, a qualidade de condenado persiste no agente e com ela os seus efeitos mesmo penais não excluídos pelo indulto, sendo inclusive condição de reincidência na prática de novo crime. Defende-se que o agente, mesmo que indultado, responderá na área cível pelo dano que causou.
No entanto, alguns limites devem ser impostos, estes vêm devidamente identificados do decreto presidencial, tendo o caráter objetivo; porém, uma análise rigorosa sobre o caráter subjetivo do agente também deve ser prestada. Por exemplo, a compreensão dos crimes não comuns e o não direito ao indulto. Muito além, o foragido que “não pode beneficiar-se do indulto”, porque, para esta corrente, “não merece a medida de exceção da indulgência estatal aquele que se subtrai à legitima atuação da justiça."19 Deve considerar ainda, a primariedade, a reincidência, entre outros. Considerar com prudência as razões e a extensão buscada pela medida e os reflexos que causam em sociedade, é caráter indissociável da medida.
Por fim, o indulto, enquanto medida do Presidente da República, por meio de decreto, tem por finalidade beneficiar um grupo de sentenciados, considerando, usualmente, o tempo de cumprimento das penas que foram impostas, sem desmerecer os requisitos subjetivos. Ressalva-se que o indulto poderá ser total, com a extinção das penas, ou parcial, caso em que as mesmas são diminuídas ou substituídas – chamada de comutação, trata-se de um abrandamento da punição. O indulto, por regra, não poderá ser optado pelo apenado, o qual não poderá recusá-lo, salvo os casos de condicionamento. Assim, sobrevindo o indulto por decreto presidencial, o juiz declarará a extinção da pena ou ajustará a execução aos termos do decreto (caso de comutação). Por isso, conforme defendido pela Supremo Tribunal Federal,20 por se tratar de um instrumento de política criminal, dispõe o Presidente da República desta sanção premial, sujeita a critérios de conveniência e oportunidade, a ser empreendida sob a ótica da prevenção criminal.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2012. 5. v.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal I: parte geral. Pena e medida de segurança. v. III. São Paulo: Companhia Editora Forense, 1967.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. v. I. São Paulo: Impetus, 2012. 4. v.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1982.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 9. ed. v. 1.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Notas
1 O autor Rogério Greco diz que “O indulto coletivo, ou simplesmente indulto, é, normalmente, concedido anualmente pelo Presidente da República, por meio de decreto” e complementa que, pelo fato “de ser editado próximo ao final de ano, esse indulto acabou sendo conhecido como indulto de natal.” GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. v. I. São Paulo: Impetus, 2012. 4. v. p. 696.
2 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. p. 564.
3 Ibid., p.566.
4 Ibid., p.567.
5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2012. 5. v. p. 861.
6 Art. 107, inciso II do Código Penal Brasileiro.
7 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.p. 410.
8 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 9. ed. v. 1.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 643.
9 Ibid., p. 643.
10 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.p. 411.
11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 9. ed. v. 1.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 643.
12 BRUNO, Aníbal. Direito Penal I: parte gera. Pena e medida de segurança. v. III. São Paulo: Companhia Editora Forense, 1967. p. 204.
13 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 403.
14 ZAFFARONI, op. cit., p. 644.
15 ZAFFARONI, op. cit., p. 644.
16 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 421.
17 BRUNO, Aníbal. Direito Penal I: parte gera. Pena e medida de segurança. v. III. São Paulo: Companhia Editora Forense, 1967. p. 205.
18 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 401.
19 BRUNO, op. cit., p. 206.
20 HC 77.528/SP
