3. O ATIVISMO JUDICIAL PODE PROVOCAR UMA “DITADURA” DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL?
Haja vista que o ativismo judicial se revela como um fenômeno recente e, ainda, pouco explorado e discutido na seara jurídica pátria, o mesmo tem gerado um sentimento de desconfiança quanto a uma possível implantação de uma “ditadura” do Poder Judiciário no país, sobretudo, diante de um contexto de crise das instituições políticas representativas e dos respectivos mandatos por elas conferidos. Logo, o presente capítulo procurará apresentar alguns pontos que ensejam tal sentimento.
3.1. PRINCIPAIS CONTROVÉRSIAS E DISCUSSÕES SOBRE O TEMA.
Antes de tudo, Dworkin (2003) defende que um juiz ativista ignoraria o texto da constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores dos tribunais que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de uma cultura jurídica para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista a respeito do que a justiça exige.
Cumpre ressaltar, também, a origem de indagações quanto à legitimação democrática dos magistrados, uma vez que estes são levados aos cargos que ocupam mediante concurso público, carreira ou nomeação, em detrimento do mandato popular exercido por membros dos demais poderes.
Com relação à posição defendida por Dworkin, esta deve ser vista com muita cautela, haja vista que não aborda o fato de que qualquer juiz consciente e bem preparado se revela um adepto da interpretação em seu sentido mais amplo, uma vez que busca proferir uma decisão que objetiva atender as necessidades humanas e sociais presentes nos contextos social e político em que vive.
Já com relação às indagações suscitadas a respeito da legitimação dos magistrados, não se deve olvidar de que, por detrás de uma toga, há um ser humano com uma formação própria, com ideologias, noções e preconceitos. O simples fato desse mesmo juiz desaprovar um texto constitucional ou construir um sentido completamente distinto de tal texto, proferindo decisões inovadoras no sentido de assegurar máxima eficácia a direitos previstos na Constituição e relegar padrões estabelecidos por outros juízes, não o qualifica como menos competente para dirimir um conflito de interesses.
Convém lembrar, mais uma vez, que um juiz não pode se limitar a exercer funções meramente técnicas, já que não deve se enclausurar no interior de um ordenamento jurídico, podendo, inclusive, se utilizar de outros instrumentos (outros métodos e fontes) para conceder efetividade a um direito[12].
Não se pode deixar de lembrar, também, que o Poder Judiciário como um todo deve encontrar mecanismos para se fortalecer estruturalmente, de modo que o juiz possa obter uma formação humanística plural (psicológica, sociológica, filosófica, etc.) e, também, possa obter provimentos qualitativamente bem construídos ao se analisar os casos concretos (NUNES; BAHIA, 2009). Afinal, uma jurisdição constitucional bem exercida se revela como uma garantia para a democracia.
Há quem advirta que a Constituição não pode suprimir a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo, tendo em vista que “cabe à lei, votada pelo Parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas” (BARROSO, 2008).
Assim, a um juiz não é permitido impor suas escolhas, suas preferências, sua vontade, exceto quanto ao fato de se preservar a democracia e os direitos fundamentais (BARROSO, 2008).
Diante de tais discussões, constata-se que o ativismo judicial possui uma relevância. No entanto, deve ser utilizado no momento certo, sob condições incomuns de crise dos poderes representativos, quando então uma decisão será avaliada pela sociedade como correta e prudente.
Há quem defenda que o ativismo judicial “ainda que necessário e importante em determinados momentos, não pode se transformar em um ‘governo de juízes’, afinal, jurisprudência exige prudência na aplicação do direito” (NOVELINO, 2009:66).
Por outro lado, entende-se que essa ampliação da postura ativa do Poder Judiciário, não representa qualquer incompatibilidade com o atual regime democrático, mas, sim, uma efetiva renovação democrática do acesso à justiça mediante o exercício de uma cidadania cada vez mais ativa (BORGE, 2009).
Como reflexo dessa postura ativa do cidadão, o ativismo judicial se revela, também, como uma garantia da eficácia e da integridade de direitos individuais e/ou coletivos previstos na Constituição Federal (BORGE, 2009).
Impende assinalar que o ativismo judicial emergiu, no Brasil, com a finalidade de modificar as culturas política e jurídica da nação[13], de modo a atenuar os problemas do cotidiano dos cidadãos. Diante disso, não há como não reconhecer a mobilização política da sociedade pela concretização de seus direitos individuais ou coletivos. Uma vez abertos os tribunais pátrios aos cidadãos, aqueles não podem deixar de dar uma resposta às demandas que lhe são apresentadas (CITTADINO, 2004).
O STF, por sua vez, tem a importante função de saber identificar quando as aludidas condições se encontram presentes, ou seja, quando o país se encontra preparado para uma mudança que representa uma aguda alteração em sua estrutura constitucional.
Por fim, quanto à questão levantada no início do presente capítulo acerca de uma possível implantação, no Brasil, de uma “ditadura” do Poder Judiciário, não se deve estabelecer, no momento, uma resposta única e definitiva, haja vista que se deve conceder um espaço para outros posicionamentos e argumentos, de modo a discuti-los e verificar seus respectivos graus de persuasão.
Ademais, não se deve olvidar de que o presente tema se revela, ainda, pouco explorado, dando ensejo, assim, a muitos debates, resistências ideológicas, posições conservadoras, moderadas e, até mesmo, radicais que, certamente, contribuirão para o fortalecimento do ambiente democrático em que se vive.
CONCLUSÃO
As contribuições do pragmatismo jurídico revelaram que o sistema jurídico pátrio (romano-germânico ou legalista) não deve negar a importância de se utilizar outros instrumentos na interpretação e aplicação do Direito (outros métodos e fontes, por exemplo), de modo a aproximar o Poder Judiciário das crescentes aspirações humanas e sociais, fortalecendo, com isso, o Estado Democrático de Direito.
Ante tal constatação, a sociedade brasileira vem reclamando uma postura mais ativa por parte dos juízes, de modo que estes adotem novos mecanismos ou iniciativas para garantir uma proteção efetiva aos direitos e garantias consagrados na Constituição Federal de 1988.
Os juízes, contudo, não devem atuar sem cautela e, sobretudo, sem qualquer responsabilidade, tentando extrapolar os limites constitucionais a ponto de implantar uma “ditadura” do Poder Judiciário no país. Daí a importância de se definir parâmetros ou condições que tornem sindicável esse tipo de decisão judicial, evitando-se, assim, uma inversão das funções institucionais e um verdadeiro esfacelamento do Estado Democrático de Direito.
Por outro lado, cumpre ressaltar a relevância de se buscar enriquecer o debate acerca do ativismo judicial no Brasil, não se olvidando, sobretudo, de conceder um espaço para outros posicionamentos e argumentações, de modo a fortalecer, cada vez mais, o ambiente democrático em que se vive.
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Notas
[1] Vale frisar que a denominação “pragmatismo jurídico”, mais precisamente, foi esculpida na década de 1980, nos Estados Unidos, por movimentos acadêmicos e, principalmente, por magistrados.
[2] Sistema romano-germânico ou legalista.
[3] As constituições do segundo pós-guerra consagraram, em seu rol normativo, direitos fundamentais. Daí em diante, os tribunais assumiram o compromisso de aplicá-los, gerando, assim, uma série de problemas e discussões de natureza teórica, metodológica e, sobretudo, prática.
[4] Objeto de análise do próximo capítulo.
[5] Tal ação aborda a questão da possibilidade de se realizar o aborto do feto anencefálico ou antecipação terapêutica do parto no Brasil.
[6] Tais mandados tratavam do direito de greve dos servidores públicos.
[7] Súmula Vinculante n° 11.
[8] Súmula Vinculante n° 12.
[9] Súmula Vinculante n° 13. A Corte, em nome dos princípios da moralidade e da impessoalidade, extraiu uma vedação que não estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa.
[10] Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE n. 410715, AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello. Julgamento: 22.11.2005.
[11] Em alguns casos, tais entes da federação são responsabilizados de forma solidária.
[12] Tal discussão foi suscitada no capítulo 01 do presente trabalho.
[13] Culturas que, até então, eram vistas como liberais e positivistas.
