2. – Estrutura da Endonorma
O estudo da endonorma se inicia por meio da análise da previsão hipotética e geral da regra in abstrato. Ou seja: estudar-se-á o arquétipo legal que abriga a previsão de um comportamento hipotético que irá deflagrar a atuação do Poder Público. A partir do momento em que se visualiza o acoplamento da situação fática ao paradigma legal (arquétipo legal) recebe o nome de subsunção normativa[33].
Destarte, a norma jurídica previdenciária traz situações hipotéticas que uma vez deflagradas desencadeia obrigações ao outro sujeito da relação jurídica previdenciária, qual seja ele a previdência social ou o segurado, dependente, empregador e aposentado.
A hipótese ou antecedente tem linguagem descritiva, coletando os elementos de fato da realidade social que almeja disciplinar e os qualificando normativamente como fatos jurídicos, condicionando-os ao espaço e ao tempo[34]. A partir da previsão hipotética, geral e abstrata, visualizam-se critérios para a identificação dos eventos aptos a pôr em movimento o mecanismo de proteção previdenciária[35]. Tratam-se dos critérios material, temporal e espacial.
2.1 – Critério Material
O critério material é a própria essencialidade do fato descrito na hipótese de incidência previdenciária. É o verbo e seu complemento que delimita qual ação[36] ou estado[37] que será exigido para que exista a incidência previdenciária com a correspondente proteção social a ser dada.
Assim, o critério material se traduz no acontecimento do mundo dos fatos que reclama a devida proteção social em razão de uma situação de risco em face da ocorrência de uma contingência social. Diante deste quadro, o critério material da regra matriz previdenciária aponta a necessidade do estudo de três aspectos: a proteção social, a contingência social e a carência.
2.1.1 – Proteção social
Segundo Celso Barroso Leite[38], a proteção social é o “conjunto de medidas através das quais a Sociedade assegura aos seus membros um nível mínimo de condições de vida.”
À medida que as economias se desenvolvem, os laços extensos de família enfraquecem e os governos tradicionalmente aceitam a responsabilidade de garantir aos necessitados um padrão de vida mínimo. A previdência social é a ferramenta mais importante para o cumprimento dessa responsabilidade, pois exerce bem a função de garantir pelo menos um nível modesto de rendimentos à grande maioria dos idosos e fazem isso preservando sua dignidade e respeito próprio. Contudo, quase invariavelmente a cobertura e a estrutura do sistema previdenciário vão muito além do tipo de esforço governamental necessário para uma rede de proteção que garanta padrões de vida mínimos[39].
Assim, a proteção social dentro do critério material da estrutura normativa previdenciária funciona como elemento subjetivo, onde estabelece de o axioma a ser tutelado pela regra, ou seja: a garantia do piso social mínimo.
Neste mister reside o fundamento da compulsoriedade da filiação ao regime de previdência social, pois a ausência de previdência sobre a ocorrência de eventos futuros e incertos por parte dos trabalhadores gera o déficit social a ser suportado pela coletividade por meio da assistência social.
Assim, sobre o risco social é que se verifica o fenômeno da contingência social, outro aspecto a ser estudado sobre o critério material da norma previdenciária.
2.1.2 – Contingência Social
A fim de buscar uma compreensão satisfatória sobre o tema, para que se faça uma análise da contingência social, é indispensável o estudo sobre o risco social.
O conceito de risco seria um conceito que tem que se determinar em oposição a noção de segurança. Isso conduz rapidamente a ideia de que se quer e se deseja a segurança, mas que sob as condições atuais de mundo não pode fazer-se outra coisa a não ser aventurar-se e correr riscos. A definição de risco apresenta oscilações mediante os diversos contextos sociais onde é produzida. A assim chamada socialização dos riscos colocaria, por antecipação, o direito à indenização pelos desassossegos temidos[40], pois o que é possível acontecer pode ou não se transformar em realidade.
Diante da aceitabilidade da sociedade da existência dos riscos, o Poder Público oferece modalidades reparatórias que designam a vertente da socialização do risco, como por exemplo, a Previdência Social.
Neste mister é que a técnica ingressa como fator de aferição dos riscos. O conceito de técnica é o que determina o que observamos e o que não observamos, proporcionando ao mesmo tempo uma orientação em quanto a quais causas e quais efeitos vão correlacionar-se e quais não.
A contingência é então muito mais do que o acaso, a aleatoriedade ou o risco que o indivíduo corre, quando se encontra com um perigo inesperado. A contingência denomina algo que não é necessário, nem impossível e desta maneira sobre a abertura fundamental da experiência humana no âmbito social e a sociedade se responsabiliza por estes riscos. Por isso os sistemas sociais têm a função de reduzir a complexidade e controlar a contingência, possibilitando assim um equilíbrio social.
Assim, as contingências sociais são eventos acidentais na vida do indivíduo que o coloca em uma situação de necessidade, reclamando a correspondente proteção social.
2.1.3 – Carência
Segundo o artigo 1º, parte 1 alínea “f” da Convenção 102 da OIT[41], a carência é definida como “um período de cotização, seja de emprego ou de residência, seja uma combinação qualquer desses períodos, segundo o que for determinado”. No plano brasileiro, a exigência da carência encontra-se prevista no artigo 24 da Lei 8.213/91[42] em harmonia com o caráter contributivo da previdência social preconizado no caput do artigo 201 da Constituição Federal[43]. Portanto, ao contrário do que ocorria antes da Carta de 1988[44], não se aplica mais a carência na Saúde e na Assistência Social, pois são sistemas que independem de contribuição. A carência pode ser contada por meio de números de contribuições versadas ao sistema de seguridade social ou por meio de comprovação de exercício de certa atividade, como nos casos dos segurados especiais[45].
A incidência da carência como elemento material da endonorma previdenciária funciona quando a situação de necessidade for explicita ou quando a carência ou a causa constarem da hipótese de incidência de determinado benefício previdenciário, sem a qual não poderá ser instaurada a relação jurídica da prestação previdenciária[46]. A carência está na estrutura da norma de incidência previdenciária.
Daí o fundamento de se verificar a existência de proteção social diante de certas contingências social que dispensam a necessidade de se exigir um período mínimo de cotizações versadas ao regime de previdência, pois se a necessidade social a qual for protegida não for passível de previsão, não há como exigir para ela uma cotização mínima, como ocorre nas hipóteses de pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, auxílio-acidente, e benefício por incapacidade decorrente de moléstia grave, e salário maternidade para as empregadas, doméstica ou não, e trabalhadora avulsa[47].
Não podemos olvidar a pontual crítica que a doutrina faz sobre a natureza do instituto em estudo: o caráter securitário[48]. Isto porque em conformidade com o ideário da seguridade todos os benefícios de risco imprevisível deveriam dispensar a carência, o que não ocorre [49], gerando ofensa ao postulado da universalidade de cobertura e de atendimento.
Por outro lado, o regulamento de previdência social em seu artigo 60, inciso III[50] assegurou o direito de se contar à título de carência o período em que o segurado estiver de gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, desde que entre períodos de atividade. Apesar da discordância do INSS em reconhecer este mandamento, o Poder Judiciário reconhece a aplicação do instituto[51].
Por sua vez, quando se tratar de benefício de contingências previsíveis, a concessão das prestações pecuniárias do RGPS possui o período de carência previsto no artigo 25 da Lei 8.213/91[52]. Não se pode olvidar que a lei previdenciária salvaguardou a transição daqueles que ingressaram no Regime Geral antes de 24.07.1991, incluindo uma tabela progressiva de carência para aqueles que vierem a sofrer a contingência após a vigência da Lei 8.213/91[53].
2.2 – Critério Temporal
O critério temporal se refere ao exato momento em que ocorre a contingência social deflagradora do benefício previdenciário, permitindo-nos identificar os fatores descritos na norma in abstrato, garantindo a fruição da respectiva prestação.
Assim, satisfeitas as exigências previstas na regra previdenciária, estará delimitado o marco temporal para aferir a incorporação de tal prerrogativa na personalidade jurídica do segurado, garantindo-se o direito adquirido previdenciário.
Outrora já pudemos discorrer sobre o direito adquirido previdenciário dizendo que a Constituição, no art. 5º, inciso XXXVI estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Por sua vez, no art. 6º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro consideram adquiridos "assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida, inalterável, a arbítrio de outrem".
Sérgio Pinto Martins[54] define o direito adquirido, com vistas à Seguridade Social como:
“Direito adquirido integra o patrimônio jurídico e não o econômico da pessoa. Esta não conta como algo concreto, como um valor a mais em sua conta bancária. O direito já é da pessoa em razão de que cumpriu todos os requisitos para adquiri-lo, por isso faz parte de seu patrimônio jurídico, ainda que não integre o seu patrimônio econômico, como na hipótese de a aposentadoria não ter sido requerida apesar de a pessoa já ter implementado todas as condições para esse fim”.
Não se pode olvidar das lições de Aníbal Fernandes[55] ao verificar que a partir de uma perspectiva social, como tudo que incorporou o patrimônio jurídico desta, em vista da luta diária da aquisição de seus direitos vislumbra-se o denominado direito adquirido social.
O art. 5º, inciso XXXVI da Constituição, bem como os direitos sociais, considerado como preceito fundamental da pessoa humana, aplica-se o manto da garantia prevista no art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal que proíbe alterações constitucionais tendentes a aboli-los, ainda que de forma implícita[56].
Em poucas palavras podemos dizer que o critério temporal consistirá no momento a partir do qual é devido a concessão do benefício, bem como a partir do momento em que ele deixa de existir (como nos casos de reaquisição da capacidade laboral no benefícios por incapacidade, e nos benefícios de salário maternidade e de seguro-desemprego).
Vale destacar a explicação de Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha Correia[57] ao explicarem a necessidade da preservação do regime previdenciário inicialmente estabelecido aos que já ingressaram ao regime significa a maximização da segurança social, já que o impacto do descumprimento do que foi inicialmente acordado pode, até mesmo pela maior proporção numérica dos envolvidos, trazer grandes prejuízos à sociedade. E em se tratando de matéria previdenciária, esclarece os autores que há um pacto de confiança entre o poder público e a população que, se quebrado por contingências meramente circunstanciais, pode gerar verdadeira ruptura na sustentação de um sistema público de previdência.
A legislação previdenciária regulou algumas situações de direito adquirido ao salvaguardar as hipóteses de concessão de benefícios[58]. Situação peculiar é aquela em que o indivíduo contribui por mais de 15 anos para o regime previdenciário, mas no momento de seu falecimento, com apenas 60 anos de idade, já perdera a sua qualidade de segurado. Neste caso o falecido tinha a carência necessária para se aposentar por idade, mas lhe falta a faixa etária necessária, por outro lado, no momento do seu passamento já não estava coberto pela contingência social. Há, neste caso, expectativa de direito ou direito adquirido? O que se nota nesta situação é a existência de uma lacuna legislativa, pois é difícil de imaginar que tenha sido a intenção do legislador social deixar de disciplinar a questão em exame, mesmo porque para a concessão de aposentadoria por idade este ponto se encontra positivado, uma vez que o disposto no parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei nº 10.666, de 08.05.2003, estabelece que na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.
Com efeito:
“Quando Santi Romano (...) observa que, se uma ação não cai nas três hipóteses do imposta, vietata ou permessa, fica no juridicamente irrelevante, não como liberdade jurídica, mas como libertá di fatto, implicitamente está distinguindo a permissão como modo deôntico e a permissão como modalidade, digamos factual, à margem do direito.”[59]
A analogia, como uma das formas de integração do direito, consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modelo direito ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não comtemplado, cabendo, então, verificar a ocorrência desta situação no caso de perda da qualidade de segurado em relação ás contingências social imprevisível.
O método analógico, normalmente, possui as seguintes fases[60]:
1. - Constatação de que o caso em exame não tenha sido de nenhum modo previsto pela lei e que esta não tenha pretendido regular negativamente a relação, no sentido de deixá-la livre de qualquer regulamentação jurídica positiva.
2. - Verificação se há entre a situação prevista em lei e a ser regulamentada, relações essenciais ou de semelhança entre os supostos fáticos.
Constata-se, pois, que a partir da edição da EC 20/98 a previdência social brasileira passou a ter caráter nitidamente contributivo, não havendo, portanto, razão para que a lei não disciplinasse a questão referente à carência já cumprida anteriormente por quem perdeu a qualidade de segurado e faleceu, tanto que o próprio legislador ordinário já compatibilizou este novo perfil da previdência social com os benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, no artigo 3º da Lei nº 10.666, de 08.05.2003[61].
Não se pode olvidar que se encontra prevista no inciso I, do art. 201, da CF/88 a proteção social relativa aos eventos invalidez e doença, juntamente com os eventos idade avançada e morte, não se justificando, assim, entendimento de que o legislador ordinário tenha efetuado a opção de somente conceder proteção social ao evento idade, objetivando regular negativamente a proteção social aos demais eventos.
Desta forma, ante a relação de semelhança existente entre a situação de perda de qualidade de segurado na aposentadoria por idade (incapacidade presumida, nos termos do parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei nº 10.666/2003) e na pensão por morte, na qual a perda da qualidade de segurado não é expressamente disciplinada, considerando-se, ainda, que o legislador social não objetivou regular negativamente tal questão, revela-se adequado, por analogia, ser considerada a carência do benefício de aposentadoria por idade também para fins de concessão de pensão por morte, nos casos em que houve a perda da qualidade de segurado.
Neste sentido foi a decisão proferida pelo Saudoso Desembargador Federal Jediael Galvão Miranda, no processo nº 2007.03.99.033727-7, AC 1218452, publicado no D.J.: 20/06/2008, originário da 1ª Vara de RIBEIRÃO PIRES/SP[62]. Cumpre destacar que a 5ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 263.005/RS, embora com fundamento diverso, chegou a mesma conclusão[63].
Ademais, o princípio da solidariedade na previdência social não deve ser levado em consideração somente no plano de custeio, mas também no de benefícios, além do que não seria racional e coerente que em um sistema previdenciário social a lei tenha levado em consideração apenas os casos de incapacidade presumida, desprezando as situações de proteção à família em caso do evento morte.
2.3 – Critério Espacial
O critério espacial se traduz no espaço físico em que a relação jurídica previdenciária pode passar a existir. A relação jurídica previdenciária não resulta de uma relação social preexistente, mas como elo jurídico artificial - compulsório, unitário e personalíssimo - ajustado entre a instituição gestora do regime previdenciário e os beneficiários (segurados e dependentes), com o objetivo de assegurar a proteção estatal continuada contra os principais riscos sociais que afetam a vida em sociedade. O direito do indivíduo à proteção previdenciária só se aperfeiçoa com a prévia filiação do segurado ao regime de previdência.
Assim, independe qual a situação que levou o segurado à incapacidade, o desemprego ou até a morte, mas sim se a relação jurídica previdenciária onde e com quem foi firmada a relação jurídica. A relação jurídica é, pois, o instrumento de ação de que se vale o Direito Previdenciário, para, intervindo na vida social, proporcionar seguridade.[64]
Como a previdência social visa salvaguardar a garantia do piso social mínimo, o surgimento da relação jurídica dá-se com o exercício da atividade remunerada descrita na legislação previdenciária como de filiação compulsória, já que a partir deste momento, o segurado não pode mais optar pela sua adesão ou não ao plano de previdência social. Por óbvio, tal raciocínio não se aplica de forma direta quando se trata de segurado facultativo, cuja filiação decorre de ato volitivo do indivíduo que pretende estar amparado pela previdência social. Contudo, não se pode também igualar a relação existente entre ele e o Estado a um mero contrato de seguro privado.
Uma vez que se opte pela filiação, passam a incidir mesmo nesta relação jurídica todos aqueles princípios inerentes à previdência organizada por um ente estatal cuja finalidade primordial é prestar amparo ao indivíduo na ocorrência de um dos riscos sociais previamente elegidos.
A vigência territorial da relação jurídica reflete necessariamente na amplitude da cobertura que à contingência social protegida por lei pode ter em face daqueles que estão previamente filiados no Regime Geral de Previdência Social[65]. É o que se denomina na territorialidade da lei previdenciária.
Ocorre, porém, situações previstas em lei que a amplitude da proteção social ultrapassa os limites do território nacional, hipóteses estas em que a realização da atividade econômica devidamente remunerada ocorra fora do território nacional[66]. De acordo com as normas de jurisdição da Justiça do Trabalho e ao Enunciado 207 do TST, poderá haver a possibilidade de aplicação do direito estrangeiro a uma relação trabalhista que o Brasil possua jurisdição, nos termos do § 2° do artigo 651 da CLT, mas a regra é a do local da prestação de serviço. No que tange à relação jurídica previdenciária o fundamento é outro, pois não é baseada em um contrato internacional de trabalho, mas em regras jurídicas de ordem pública. Assim, com base no fundamento republicano da soberania jurídica, haverá aplicação da norma previdenciária àqueles que, apesar de estar prestando serviço no exterior, possuir vínculo de permanência no Brasil, salvo se estiver amparado pela legislação previdenciária do país de origem.
Assim, uma vez apurada a norma no espaço e no tempo, o critério material ingressa no estudo a fim de dar como válida a menção descritiva da hipótese, identificando os conceitos que possam atribuir as propriedades principais do evento. Quando ocorre perfeitamente o fato social previsto na norma in abstrato, este acontecimento implica na atribuição de juridicidade ao mesmo, e, com a subsunção do fato a norma, por conseguinte, a formação da relação jurídica.
Assim, uma vez que a hipótese tão apenas descreve o fato, sua ocorrência pertencerá a outro momento, permitindo concluir que a hipótese de incidência não contém o fato jurídico, que lhe é posterior.
