O direito não pode ser nem amoral e nem imoral, logo, a posse de Genoino como Deputado Federal é mais um acinte do parlamento brasileiro.

Condenado no julgamento do mensalão, Genoino tomou posse na Câmara Federal como deputado, porquanto o processo do mensalão ainda não transitou em julgado. Na linguagem jurídica, enquanto o último recurso não for julgado, o processo não “transitou em julgado”.

Para Roberto Romano, professor de Ética e Filosofia da Unicamp, “é uma contradição que uma pessoa condenada por infringir a lei seja empossada no Legislativo na função de legislador... Como pode editar leis alguém que foi condenado por não cumprir a lei? A ética não é uma escolha pessoal, uma questão de vontade. A ética é pública e coletiva”.

A separação entre Direito e Moral está muito bem representada na obra de Hans Kelsen. Para o jurista austríaco moral e direito não se entrecruzam, ou seja, são círculos concêntricos que não se misturam. Para este grandioso jurista, autor do clássico, “Teoria Pura do Direito”, o direito pertence ao mundo do dever-ser, assim também como as normas morais pertencem ao mundo do dever-ser, todavia, o pensar jurídico não envolve necessariamente o ser do que acontece no mundo, pois o dever-ser jurídico não deriva necessariamente do ser.

O direito cria suas realidades. É lapidar esta passagem kelseniana:

“A teoria pura do direito é uma teoria que ‘quer única e exclusivamente conhecer seu objeto. Procura responder a esta questão: O que é e como é o direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o direito, ou como deve ele ser feito? É ciência jurídica e não política do direito” (“O problema da justiça”, Hans Kelsen, Martins Fontes: São Paulo, 1996, p. XIII/XIV).

Noutro dizer, como deve ser o direito é uma questão de justiça, de moral, o que para Kelsen escapa ao âmbito de compreensão de sua ‘teoria pura do direito’. Vê-se aqui uma nítida separação entre o direito a moral. No entanto, é importante notar que já em 1930 havia autores que não aceitavam este postulado da separação entre moral e direito. Georges Ripert, professor da Faculdade de Direito e da Escola de Ciências Políticas de Paris, citado por Jessé Torres Pereira Júnior, assim assentava:

“Não existe, na realidade, entre a regra moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça, e a idéia do justo é uma idéia moral. Mas há uma diferença de caráter. A regra moral torna-se regra jurídica graças a uma injunção mais enérgica e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir” (Apud, “A regra moral no controle judicial”, Revista Justiça & Cidadania, nº 138, fev/2012, p. 49/50).

Aristóteles, em sua “Retórica” sinaliza uma preeminência entre a lei comum (aquela conforme a natureza) e a lei particular (lei que cada povo dá a si mesmo), demonstrando que há uma moral interna que é superior a lei particular criada pelo homem. Já aqui podemos também entender que o justo deriva da lei moral e não do direito.

Celso Lafer faz citação de Aristóteles que merece reprodução:

“Aristóteles, nesta passagem cita a Antígona da peça de Sófocles, quando esta afirma que é justo, ainda que seja proibido, enterrar seu irmão Polinices, por ser isto justo por natureza. De fato, em resposta à acusação de Creonte, de que estava ela descumprindo a lei particular, Antígona evoca as imutáveis e não escritas leis do Céu, que não nasceram hoje nem ontem, que não morrem e que ninguém sabe de onde provieram”. (“A reconstrução dos direitos humanos”, São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 35)

Novamente aqui, o justo deriva de uma lei imutável, de uma lei moral não escrita, ao contrário do direito (lei particular) em que se baseava Creonte para proibir o enterro de Polinices. Nossa Constituição Federal em seu art. 37, caput, também prestigia expressamente a “moralidade administrativa” e também a “legalidade” como princípios jurídicos informadores do agir público através de seus servidores.

Enfim, como lembra o já citado Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Jessé Torres Pereira Júnior:

“Diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam nas sociedades e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo regras de moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas” (op. cit. p. 50).

Resumindo, a idéia do justo é uma idéia moral (Georges Ripert) e “a Justiça é o Direito iluminado pela Moral” (Clóvis Bevilacqua), logo, por evidente que a moral precede ao direito, de maneira que um direito contra a moral é um direito injusto, razão pela qual a posse de Genoino na Câmara Federal é ofensiva ao Texto Constitucional porque fere de morte o princípio da moralidade administrativa, que em cotejo com a legalidade, deve prevalecer não obstante a inocorrência do transito em julgado. Em breve síntese: o direito não pode ser nem amoral e nem imoral, logo, a referida posse é mais um acinte do parlamento brasileiro.


Autor

  • Roberto Wagner Lima Nogueira

    mestre em Direito Tributário, professor do Departamento de Direito Público das Universidades Católica de Petrópolis (UCP) , procurador do Município de Areal (RJ), membro do Conselho Científico da Associação Paulista de Direito Tributário (APET) é autor dos livros "Fundamentos do Dever Tributário", Belo Horizonte, Del Rey, 2003, e "Direito Financeiro e Justiça Tributária", Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004; co-autor dos livros "ISS - LC 116/2003" (coord. Marcelo Magalhães Peixoto e Ives Gandra da Silva Martins), Curitiba, Juruá, 2004; e "Planejamento Tributário" (coord. Marcelo Magalhães Peixoto), São Paulo, Quartier Latim, 2004.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Moral e Direito: o caso Genoino. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3478, 8 jan. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23407>. Acesso em: 21 ago. 2018.

Comentários

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    Rui Nerys

    Não existem decisões judiciais consideradas incontestes ou condenações sem provas nos autos. Não é a Justiça a culpada pela agressão moral de um “pseudo inocente”, no caso específico, político do mensalão, que por manobras políticas têm foro privilegiado, e não pode nem mesmo ser julgado como qualquer mortal comum; cumprir pena de perda da liberdade é uma quimera.

    Todos os políticos de que me lembro, usam de todos os artifícios para se manterem no poder, e nem sempre são “inocentes”.

    Necessário se faz o uso de um termo chulo – “boi de piranha” – muito usado pelas forças políticas que estão no poder, para que continuem no poder. Fomentam verdadeiras “orquestras de escândalos” para desviar a atenção para uma “maracutaia inofensiva” que deleita os olhos dos incautos.

    Quanto ao vergonhoso do judiciário, se forem assim designados em razão do mensalão, segundo sua teoria; – o mensalão: “obra de políticos”; os ministros sabatinados por “políticos” e indicados pela Presidência da República – (Dilma indica ministro do STJ); Onde está o VERGONHOSO? e ainda, EXISTE MORAL? – Continuo com o Mestre.

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    João Nilton Birnfeld

    O que temos no Brasil hoje, é que as decisões judiciais, são consideradas incontesti. Pela própria natureza do ato, que é jurídico, e pela cultura.
    Ora, e quando é condenado um cidadão inocente, e pior, sem provas nos autos, como fica a dita MORAL? E pior ainda, quando o cidadão é condenado apenas por ocupar cargo de destaque ou importante?
    No caso específico do Mensalão, está claro para qualquer acadêmico de direito que na verdade trata-se da Maior farça jurídica já implementeda neste pais. Até o procurador geral reconheceu que acusou sem provas, alías as verdadeiras provas, estão lá sim, mas que inocentam os acusados, pois o BB explicou, em seus apensos, que o dinheiro foi pago por serviços prestados e que não era público. Só não sabe quem não quer saber. Este é o nosso judiciário, que considero VERGONHOSO.

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    Rui Nerys

    Também o respeito, mas discordo;

    A Lei e a Moral; ambas são importantes, a moral rege os seres humanos de bens, a Lei se propõe a estabelecer limites, para que aqueles que não tenham moral, sejam impedidos de continuar seus “feitos”.
    Vale lembrar:
    Cristiano Thomasius (1655-1728) "... o que o homem faz por obrigação interna e em conformidade com as regras do honesto e do decoroso, é dirigido pela virtude em geral e por isso o homem se diz virtuoso e não justo; ao passo que o que ele faz segundo as regras do justo, ou por obrigação externa, é dirigido pela justiça e faz com que se possa chamar de justo."(I,5,par. 25).

    Por isso, não concordo com seu aporte, pois esta lutando pela lei e não se preocupando com a moral. Senão vejamos: se empossado o Digníssimo e Ilibado Sr. Genoíno, passará a fazer parte de um seleto grupos de homens que não poderão ser facilmente julgados, condenados e apenados. Para que o trâmite tenha chegado e sido, julgado e condenado pelo STJ, salvo se os Ministros estiverem de brincadeira, há uma GRANDE possibilidade de que realmente seja culpado. Se o Sr. Genoíno agisse pela moral, e realmente fosse inocente, JAMAIS, aceitaria ser empossado em um cargo até o esclarecimento total do “embrolho”. Por isso, continuo com o MESTRE e repudio seus comentários, embora legalista, a meu ver, não é MORALISTA; o tipo de pessoas que estão em falta no Brasil e quiçá no mundo; digo mais, não acho, tenho CERTEZA, que não colocaríamos em risco o estado democrático de direito, se agíssemos com cautela eMORAL. Assim, como o julgamento ainda tem mais uma “ressalva sobre a sua não culpa, não condenação”, nós o povo Brasileiro também deveríamos ter a oportunidade de, aguardar o término do julgamento sem nos expormos ao perigo de empossarmos um CONDENADO.


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    Fernando Antônio Ferreira

    Respeito, mas discordo totalmente da opinião do nobre mestre pelos motivos que seguem:
    1. O próprio texto informa que a decisão não transitou em julgado e, de fato, não transitou mesmo,uma vez que cabem recursos;
    2. Só isso já põe por terra a opinião do professor Romano, pois não há a citada contradição visto que com os recursos a decisão pode ser reformada e sem condenação Genoíno não teria infringindo a lei, logo poderia ser empossado na Câmara dos Deputados;
    3. Se absolvido onde estaria a imoralidade cometida pelo parlamentar;
    4. Em sua defesa Genoíno afirma que o contrato que assinou como presidente do PT foi auditado pelo Banco Central e considerado legal e, mais, apresenta provas que o PT quitou o empréstimo;
    5. Finalmente, se Genoíno se recusasse a tomar posse, aí sim, passaria recibo de culpabilidade e imoralidade.

    Penso que não podemos em nome da moralidade, conceito extremamente relativo, passar por cima da presunção de inocência, garantia constitucional que protege a todos, caso contrário coloca-se em risco o estado democrático de direito.

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    Carlos Mendes

    Percebe-se que, a lei só é aplicada para os políticos, lembra daquele ex-prefeito, que bateu no peito e garantiu o seu direito: "respondo mais de dez processo e não fui condenado em nenhum", usou a Constituição. Não é diferente do Genoíno.
    Percebi que o autor observou que, para os políticos, não há uma hierarquia de princípios.
    Se os políticos lhe dessem diretamente com bandidos, como é o serviço policial, será que ele ía ter valor essa prerrogativa? "Do trânsito não julgado da ação condenatória?" como a justiça analisa diferente.
    Em 2003, um ex- servidor vai até o judiciário, com liminar, pede a reintegração.
    Sua liminar é negada, e a ação é sobrestada até decisão final de sentença penal. Em 2012, houve a sentença absolutória (386 II cpp), em 2012, simplesmente a sentença foi: "extingo o processo com resolução do mérito, a sentença penal não faz efeito no administrativo".
    Depois de assistir o direito sendo válido para políticos e outros, concluir que: os que combatem a criminalidade não podem de maneira nenhuma ser acusado, mesmo sendo absolvido a lei para os policiais são diferentes.

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