Resumo: O STJ invadiu a esfera de competência do Poder Legislativo ao pacificar o entendimento da prescindibilidade, em qualquer hipótese, da notificação prévia prevista na Lei de Improbidade Administrativa.

Palavras-chave: Ação civil pública; improbidade administrativa; notificação prévia; nulidade; ampla defesa; contraditório; STJ;

O diploma legal regulamentador das ações cujo objeto é a apuração e responsabilização por atos de improbidade administrativa – Lei n° 8.429/92, com as alterações introduzidas pela MP n° 2.225-45 de 2001 – exige, em seu art. 17, § 7°, que o Magistrado determine a notificação do requerido para oferecer manifestação por escrito, verbis:

“Art. 17 (...)

§ 7°. Estando a inicial em devida forma, o Juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.”

Somente após a efetivação desta notificação é que o Magistrado, de posse da manifestação apresentada, decidirá se recebe ou rejeita a ação, conforme dispõe o § 8° do mesmo artigo:

“Art. 17 (...)

§ 8° Recebida a manifestação, o Juiz, no prazo de 30 (trinta) dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, de improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.”

Desta feita, nos termos da lei, a ação de improbidade administrativa não pode ser recebida pelo Magistrado sem a notificação prévia do requerido prevista no art. 17, § 7° da Lei n° 8.429/92 (conforme dispõe o §8° do mesmo artigo, acima reproduzido), pois esta constitui procedimento especial intransponível e anterior à observância do rito ordinário aplicável à espécie.

Até bem pouco, as decisões proferidas pela Primeira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça apontavam que a eventual ausência da notificação prévia implicaria na NULIDADE do processo, verbis:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. DEFESA PRELIMINAR. ARTIGO 17, §7º, DA LEI Nº 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. NULIDADE.

I - Na sessão do dia 11 de dezembro de 2007, trazendo questão idêntica para o exame do colegiado, no REsp Nº 883.795/SP,  foi vencida a tese de que a ausência de notificação prévia constante do artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92 não era motivo para nulidade da ação de improbidade, não ocorrendo na hipótese a vulneração dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

II - Naquele julgamento o Ministro Luiz Fux, que exarou o voto condutor, entendeu que "a inobservância do contraditório preambular em sede de ação de improbidade administrativa, mediante a notificação prévia do requerido para o oferecimento de manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias (§ 7°, do art. 17, da Lei 8.429/92), importa em grave desrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do princípio mais amplo do due process of law".

III - Neste panorama, passando a adotar o poscionamento ali apresentado, tem-se impositivo afirmar-se ser imprescindível para a higidez da ação de improbidade a observância do disposto no §7º do artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, ou seja, a notificação do requerido para apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da ação.

IV - Recurso de Carlos Horácio Pontes Borges e Outra provido.

Recurso do MPF prejudicado.

(REsp 1008632/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 15/09/2008)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CITAÇÃO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. ANULAÇÃO.

I - Contra decisão que determinou a citação do ora recorrente, em autos de ação civil pública por improbidade administrativa que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, foi interposto agravo de instrumento cuja decisão ratificou o entendimento já perfilhado sobre a desnecessidade da notificação prévia - artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92.

II - A partir do julgamento do REsp nº 883.795/SP, este eg. Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que "a inobservância do contraditório preambular em sede de ação de improbidade administrativa, mediante a notificação prévia do requerido para o oferecimento de manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias (§ 7°, do art. 17, da Lei 8.429/92), importa em grave desrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do princípio mais amplo do due process of law".

Precedente: REsp nº 1.008.632/RS, Rel. Min.  FRANCISCO FALCÃO, DJe de 15.09.2008.

III - Recurso provido com o retorno dos autos à instância ordinária para que seja efetivada a notificação prévia.

(REsp 1087922/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 20/05/2009)

Por outro lado, a Segunda Turma do STJ sempre manifestou exegese diversa, aduzindo que somente haveria nulidade se demonstrado o efetivo prejuízo ao réu, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. SANÇÕES E INDENIZAÇÃO DO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS SANÇÕES. PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO À REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA A DEFESA PRÉVIA. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. NULIDADE REJEITADA.

- Enfrentando o Tribunal de origem as questões jurídicas submetidas ao seu exame, não há omissão no acórdão recorrido que deva ser sanada.

- Na linha da jurisprudência desta Corte, admite-se na ação de improbidade administrativa pedidos cumulativos de aplicação de sanções e de indenização do erário.

- Decretada a prescrição apenas em relação às sanções, admite-se o prosseguimento da ação de improbidade quanto ao pedido de reparação de danos.

- A ausência de notificação para apresentação de defesa prévia implica nulidade do processo tão somente se comprovado o efetivo prejuízo do réu.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1218202⁄MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄04⁄2011, DJe 29⁄04⁄2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429⁄1992. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

1. A ausência da notificação prévia tratada no art. 17, § 7º, da Lei 8.429⁄1992 somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo, de acordo com a parêmia pas de nullité sans grief. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1346096⁄RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄11⁄2010, DJe 04⁄02⁄2011)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA ERGA OMNES. PRESCRIÇÃO AFASTADA. LEI N.8.429⁄92.

1 É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ação civil pública, nos casos em que a controvérsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questão prejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação.

2. Em que pese o rito específico contido no § 7º do artigo 17 da Lei de Improbidade, que prevê a notificação do requerido para manifestação prévia, sua inobservância não tem o efeito de invalidar os atos processuais ulteriores, exceto se o requerido sofrer algum tipo de prejuízo.

3. Ainda que inexistente a notificação prévia prevista no art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429⁄92, a citação tem o condão de interromper o prazo prescricional, retroagindo, nos termos do art. 219, § 1º, do CPC, à data da propositura da ação.

4. Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(REsp 619946⁄RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄06⁄2007, DJ 02⁄08⁄2007 p. 439, grifei)

Mais recentemente, por volta do ano de 2010, observou-se o alinhamento do entendimento da Primeira Turma ao posicionamento da Segunda Turma, pacificando o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.  ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.  NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA PENA. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. A não observância da notificação prévia, em cumprimento ao artigo 17, parágrafo 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, não gera nulidade dos atos processuais seguintes quando não demonstrado o efetivo prejuízo (REsp nº 1.184.973/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, in DJe 21/10/2010 e REsp nº 1.174.721/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, in DJe 29/6/2010). (...)

 (AgRg no REsp 1127400/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 18/02/2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR. AUSÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS. VIOLAÇÃO AO ART. 110 DO CPC. OBRIGATORIEDADE DE SUSPENSÃO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA PENDÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM QUE SE APURAM OS MESMOS FATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. VIOLAÇÃO DO ART. 12, P. ÚN., DA LEI N. 8.429⁄92. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. GRAVIDADE DOS FATOS, ESPECIALMENTE EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA, NA PRESENTE AÇÃO, DE FALSO TESTEMUNHO (DUAS VEZES). MALVERSAÇÃO DOS PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO-INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL FEDERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 284 DO STF.

1. Prioridade em razão da Lei Complementar n. 135⁄2010.

2. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedente.

3. Pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a nulidade processual por ausência da notificação preliminar a que faz menção o art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429⁄92 é relativa, dependendo, além de alegação, da efetiva demonstração do prejuízo suportado pela parte em razão da não-obediência aos ditames legais. Precedentes.

(...)(REsp 1106657⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17⁄08⁄2010, DJe 20⁄09⁄2010)

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Ao que parece, a tese da prescindibilidade da notificação prévia teve aplicabilidade inicial limitada a casos excepcionais, nos quais a nulidade somente era alegada, propositalmente, em adiantada fase recursal, no escopo de perpetuar o trâmite da ação e impedir o seu desfecho, tudo em benefício do próprio réu. Nesta hipótese, entende-se ser acertado e dotado de razoabilidade o posicionamento da Corte que afastava o formalismo processual naquele caso concreto, tendo em vista que o réu pôde exercer de forma ampla (e excessiva) o seu direito de defesa.

Outra hipótese de aplicação válida da referida tese é a do réu que impugnou a ausência da manifestação prévia no primeiro momento e obteve decisão favorável em sede de agravo de instrumento, mas argui nova nulidade pelo fato do Juiz de 1º grau, em cumprimento à decisão do Tribunal, haver recebido a contestação já apresentada como manifestação prévia e determinado nova citação do réu. Resta evidente, mais uma vez, a ausência de prejuízo ao réu.

Entretanto, o entendimento em questão acabou por tomar corpo e contemplar toda e qualquer possibilidade em que a notificação prévia deixou de ser efetuada, sob o argumento de que a citação válida e o oferecimento de contestação evidenciariam a ausência de prejuízo.

Neste último contexto, entende-se que o Colendo STJ invadiu a competência do Poder Legislativo, uma vez que, na prática, transformou em letra morta o §7º do art. 17 da Lei nº 8.492/92, estimulando, junto às instâncias inferiores, a desnecessidade de notificação prévia de forma geral.

Ocorre que a ausência da notificação preliminar do requerido fora das hipóteses excepcionais acima discutidas malfere, além da norma já citada, princípios constitucionais máximos, quais sejam, o devido processo legal e seus corolários da ampla defesa e contraditório, insculpidos nos incisos LIV e LV da Carta Magna de 1988, todos alçados ao patamar de cláusulas pétreas.

Neste diapasão, a genérica dispensabilidade de notificação prévia subtrai do requerido a oportunidade legal e constitucionalmente garantida de apresentar razões capazes de convencer o Julgador da inexistência da prática de ato de improbidade, com a qual poderia evitar o recebimento da ação sem passar à condição de réu (arguindo, inclusive, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo), bem como o seguimento de uma ação de improbidade que não possua qualquer substrato jurídico.

Desta feita, não havendo sido obedecida a expressa determinação legal de notificação prévia do requerido, sua citação jamais pode ser ordenada, revestindo de nulidade tal decisão. A doutrina aponta claramente a nulidade em questão, conforme leciona Mauro Roberto Gomes de Mattos[i]:

“Qualquer ato decisório na ação de improbidade administrativa que não oportunize ao acusado o oferecimento da manifestação prévia deve ser anulado.

Assim sendo, a ausência de notificação do réu para se manifestar antes do recebimento da inicial gera nulidade, devendo o feito ser anulado para que haja o efetivo cumprimento do art. 17, §7°.”

Nota

[i] O limite da Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Ed. América Jurídica, 2004, 1ª ed., p. 527.