As recentes intervenções e liquidações de algumas instituições financeiras de médio porte têm causado complicações ligadas ao uso expressivo das chamadas “operações de reciprocidade”. Funciona basicamente assim: o interessado - normalmente empresas em busca de crédito para fomento de suas atividades - contrata um empréstimo com o banco que, como contrapartida, exige que parte do dinheiro emprestado seja automaticamente aplicada em títulos de emissão de empresas pertencentes ao seu grupo econômico. Papéis como debêntures e cédula de crédito bancário (CCB) estão entre os mais usados nesse tipo de transação.
Pelo menos em tese, a operação traz vantagens para ambas as partes. Ao banco, proporciona uma garantia do valor mutuado, pois esses títulos lhe podem ser dados em penhor pelo mutuário. Serve, também, como forma de turbinar a atividade bancária, de vez que amplia a base de depósitos, disponibilizando mais recursos para concessão de novos financiamentos. Do lado do tomador do empréstimo, o esquema representaria um investimento atrativo, com percepção de risco mitigada, realizado em empresas direta ou indiretamente controladas por instituição financeira de sua confiança, com a qual mantém parceria. Há inclusive casos em que os títulos emitidos receberam boa nota de crédito das agências de rating, o que certamente aumenta ainda mais a sensação segurança da aplicação.
Ocorre que os problemas geralmente surgem quando vem à tona o estado de crise financeira do banco, já então sob os ruídos de uma ação interventiva do Banco Central (e que sempre acaba com a decretação da liquidação da instituição financeira). Daí decorre a imediata contaminação das empresas do grupo, que passam então a não cumprir suas obrigações (ou, no mínimo, tornam o cumprimento delas altamente duvidoso).
No intuito de evitar maiores perdas, a reação instintiva desses mutuários é deixar de quitar o financiamento contraído junto ao banco, pois entendem que as operações de empréstimo e de compra de títulos estariam concreta e inseparavelmente interligadas. Essa conduta defensiva, pautada na boa-fé, seria uma espécie de exceção de contrato não cumprido, só que arguida entre contatos e partes diferentes, o que é plenamente admitido pela doutrina comercialista moderna, atenta à realidade inexorável do fenômeno da coligação de contratos (cf. enunciado nº 24 da I Jornada de Direito Comercial, CJF/CEJ).
A seu turno, a instituição financeira mutuante recusa-se a assumir qualquer responsabilidade por dívidas das empresas do grupo. Escudada na autonomia patrimonial propiciada pela técnica da personalização, a gestão do banco entende que ele não pode ser confundido com as sociedades grupadas, ainda que com elas mantenha vínculos promíscuos. Seguindo nessa linha, o banco logo se apressa em propor ação judicial de execução contra o tomador, na qual cobra a integralidade do valor mutuado.
Na defesa de seus direitos, mutuários buscam utilizar os créditos que detém contra empresas do grupo econômico do banco para amortizar parte do financiamento contraído com ele. Mas o acerto dessas pendências enfrenta o aparente obstáculo jurídico da diversidade de partes contratantes, sabido que a compensação só tem lugar quando duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra (Código Civil, art. 368).
Mesmo assim, a compensação pode e deve ser viabilizada no caso. E o caminho, para tanto, perpassa pela necessidade de se desconsiderar a personalidade jurídica da empresa emissora do título e de tantas outras que se fizerem necessárias à unificação da estrutura grupal, a fim de tornar o banco solidariamente responsável pelos débitos das empresas agrupadas. Nos termos do art. 50 do Código Civil, a aplicação da teoria da desconsideração tem aqui por fundamento a confusão patrimonial que comumente se verifica entre o banco e as sociedades conjugadas, revelada por circunstâncias sintomáticas como a identidade de sócios, administradores, atuação de mercado e até mesmo endereço e apresentação perante terceiros. A junção desses e de outros fatores leva à evidente conclusão de que a divisão societária entre os participantes do conglomerado bancário é meramente formal, ensejando assim o levantamento do véu corporativo. Banco e sociedades vinculadas, portanto, devem ser visualizados como uma mesma e única entidade, para que assim seja efetivado o encontro de contas entre o valor do financiamento e as aplicações feitas pelo mutuário em títulos emitidos por empresas pertencentes ao grupo econômico da instituição financeira mutuante.
Os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, previstos respectivamente nos arts. 421 e 422 do Código Civil, preconizam valores éticos que reforçam a ideia de responsabilização do banco perante os mutuários detentores de papéis adquiridos de empresas do grupo (a maioria delas feita também de papel). Nesse sentido, não se pode esquecer o alto grau de confiança que o tomador do empréstimo é induzido a colocar no banco quando contrata com empresas a ele atreladas, sem qualquer vida própria. Em tal contexto, é correto pressupor que os títulos só foram adquiridos porque se confiava plenamente na honradez e solvabilidade do banco, e não das suas controladas, mesmo que ele não tenha formalmente prestado qualquer garantia no negócio. Isso sem falar das hipóteses onde o tomador do empréstimo é simplesmente obrigado a comprar os papéis, dado que a concessão do financiamento pelo banco fica condicionada à realização dessa aplicação recíproca. Em tais casos, demonstrada a ocorrência do ilícito de “venda casada”, o valor da operação de reciprocidade torna-se inexigível, considerada a total invalidade da contratação (Lei nº 12.529/2011, art. 36, §3º, XVIII).
Na esteira das ilicitudes, existem ainda situações em que as instituições financeiras inscrevem o nome dos tomadores nos cadastros de inadimplentes, como forma de pressioná-los a pagar a integralidade do empréstimo. Como a prática encerra exercício abusivo de direito (Código Civil, art. 187), o banco, além de ser responsabilizado pelas dívidas das empresas do grupo e ser forçado a aceitar a compensação, pode ainda se ver condenado a indenizar o mutuário pelos danos causados à sua imagem e credibilidade, abaladas que foram por conta da negativação indevida. E, nesse encontro de contas, de repente aquele que era devedor pode acabar virando credor.
