Flexibilizar o procedimento, pelo ativismo judicial, requer cuidados essenciais para não exceder os poderes de gestão atribuídos ao magistrado, nem deixar que interesses metajurídicos tomem o papel principal nesse contexto.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 RIGIDEZ DO PROCEDIMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO; 3 SEGURANÇA JURÍDICA E PREVISIBILIDADE DO PROCEDIMENTO; 4 FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL NO BRASIL 5 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.


1 INTRODUÇÃO

O sistema jurídico processual brasileiro, seja em suas reformas legislativas, nas construções jurisprudências  ou  doutrinárias,  vem  reportando,  ao  longo  dos  anos, a institutos do direito comparado com o intuito de amortizar a morosidade do judiciário pátrio e se beneficiar de experiências iniciadas em outros sistemas. Com isso, a crise vivenciada no judiciário muito tem  contribuído para as tentativas de inserir alguns institutos no sistema processual vigente.

Os  princípios  processuais,  como  os  da  duração  razoável  do  processo,  da celeridade  processual, da efetividade, de um processo sem dilações indevidas, nunca estiveram em posição tão  relevante nas últimas décadas, tendo fundamentado muitas das alterações no sistema processual brasileiro, sendo que a flexibilidade procedimental discutida  no  anteprojeto  do  Código  de  Processo  Civil  que  se  avizinha  está  sendo encarada como mais uma ferramenta para ajustar a realidade  estrutural do judiciário brasileiro, entregando ao magistrado poderes gerenciais sobre o procedimento  como sinônimo de efetividade.

O escopo deste estudo é analisar de forma crítica e reflexiva esses poderes gerenciais buscados com a flexibilização do procedimento e sua possível aplicação no Brasil, como vem sendo ventilado no anteprojeto do novo Código de Processo Civil.

E a possível quebra  de  paradigma  em  nosso  sistema  processual  consolidado  em procedimentos rígidos que se justificam pela previsibilidade e segurança jurídica.


2.     RIGIDEZ      DO     PROCEDIMENTO      NO     SISTEMA     PROCESSUAL BRASILEIRO.

O procedimento no sistema processual brasileiro como regra tem predominância na  legalidade  das  formas,  submetendo  a  uma  previsibilidade  observada  frente  às demandas  que  chegam  ao   crivo  do  Judiciário,  como  forma  de  garantia  contra arbitrariedades.

A legalidade das formas já  apresentava  sua  preeminência  nos  primeiros diplomas nacionais de processo civil, como no Regulamento 737, elaborado logo após 1850, para tratar de matérias processuais atinentes ao comércio não tratadas no Código Comercial ora  vigente,  que posteriormente veio  a  abranger  esferas  civis,  mas  que tinham em suas origens  influência das Ordenações Filipinas que preservavam como características uma formalidade escrita que se prolongaram ao longo do tempo. Com a elaboração do Código de Processo Civil de 1939, reformado pelo de 1973 em vigor, que  retomaram  para  as  mãos  da  União  a  competência  para  legislar  sobre  normas processuais, que havia sido delegada em período anterior ao chamado Estado Novo, na então vigência da Constituição de 1891, para os Estados Membros dando origem a Códigos de Processo Estaduais, como ocorrido no Estado da Bahia.

Apesar do intuito de se buscar maior celeridade nas reformas atuais no sistema processual,  vemos  que  as  experiências  legalistas  ou  formalistas  do  procedimento sempre tiveram espaço na  cultura brasileira, e que o juiz, devendo agir com poderes gestores sobre o procedimento, acompanhando a onda reformista pautada em dar maior celeridade e efetividade à prestação  jurisdicional, geraria um desencontro com toda mentalidade criada ao longo desses anos.

Entretanto, a ideia de um procedimento pré-estabelecido apresentava-se como forma de  controlar a própria função Judicial do Estado, concepção aquela que ainda vigora entre autores  clássicos que entendem ser o procedimento matéria de ordem pública,  mesmo  sabendo  que  o   Brasil  não  trabalha  com  um  sistema  puro  de inflexibilidade, tendo atingido ao longo dos anos reformas legislativas que trouxeram maleabilidade ao sistema como são as previsões dos artigos  154  e 244 ambos do Código  de  Processo  Civil  de  1973.  Tais  autores  acreditam  que  a  flexibilidade  do procedimento  consequência  de  um  poder  gerencial  ampliado  ao  magistrado,  como pretendia o anteprojeto do novo Código acarretaria dificuldades na fiscalização da função jurisdicional.

Diante do formalismo enraizado no processo civil, é necessária uma reflexão sobre as necessidades de se adequar o procedimento frente ao caso concreto, pois assim, como o direito  material demonstra não suportar a dinâmica social imediata, igualmente se dá também com o sistema processual perante as realidades judiciárias, de tal forma que o magistrado, se valendo de um poder gerencial sobre o procedimento, poderia dirigir os atos atinentes e necessários ao provimento  jurisdicional sem que houvesse arbitrariedade ou ilegitimidade, desde que observasse sempre os princípios e institutos processuais que estão acima de qualquer flexibilidade procedimental a ele assegurada, legitimando tal técnica conforme nos ensina Rosemiro Pereira Leal:

O Procedimento, distinguindo-se do processo pela ausência da qualidade constitucional principiológica do contraditório, é que deve merecer estudo especial   para   defini-lo   não   mais   como   a   ritualística   manifestação perceptível do processo, mas como uma estrutura técnica de atos jurídicos praticados  por  sujeitos  de  direitos,  que  se  configura  pela  sequência obediente à conexão de normas preexistentes no ordenamento jurídico indicativas do modelo procedimental. De conseguinte, o procedimento é manifestação estrutural resultante do complexo normativo da positividade jurídica. É a estrutura extraída do texto normativo que a ela é preexistente e que lhe confere legitimidade, validade e eficácia pelo principio da reserva legal que na CR/88, está inscrito no art. 5º, II. Há de se notar, a rigor, que o procedimento, em sua construção espácio-temporal, ao reflexo da lei, impõe o encadeamento de atos, no qual o ato anterior há de ser pressuposto lógico- jurídico do posterior e esta pré-condição do ato sequente que, por sua vez, é extensão do antecedente, até o provimento final (sentença, decisão, ato), o qual encerra uma etapa significativa ou ciclo total do Procedimento. Por óbvio, o procedimento não se concretiza pela lógica diretiva da atividade jurisdicional do juiz, mas pelas condicionantes-lógicas dos princípios institutivos do Processo constitucionalizado. (LEAL, 2005, p. 108).

Poderíamos extrair desta concepção   de   procedimento   que   o   dirigismo procedimental do juiz estaria fundamentado na observância de princípios institutivos do processo, como o contraditório e à ampla defesa, buscados pela redação do artigo 107 do antiprojeto do novo CPC, que trazia em sua  redação a necessidade de que o juiz adequasse às fases do procedimento, respeitando sempre o  contraditório e a ampla defesa.

Mas qual seria a forma de melhor adequar o procedimento sem violação aos princípios, da segurança jurídica e do devido processo legal, frente a esse poder gestor pretendido pelo legislador  atribuído ao juiz, concedendo maior ativismo judicial em matéria procedimental. Quais seriam as ferramentas de dosagem e defesa que teriam os interessados                        diante     da     necessidade     desenfreada     da    função     judiciária      por tempestividade?  São  nesses  questionamentos  que  resistem  os  mais  tradicionais estudiosos da matéria, estando, talvez, nesses apontamentos, o verdadeiro papel do formalismo, o que ocasionou a retirada do comento instituto do projeto do novo código de  processo  civil  que  se  avizinha,  sendo  a  flexibilidade  ainda  um  tema  de  muita resistência por parte da comunidade.

A  observância  ao  formalismo  no  procedimento  enseja  segurança  jurídica alcançada  pelas  partes  na  relação  processual  de  tal  forma  que  funcionaria  como limitador  de  possíveis  arbítrios,  assegurando  deveres  e  obrigações  pelas  partes  no decorrer do processo, conforme analisou Fredie Didier:

Considera-se formalismo a totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação da sua atividade, ordenação do  procedimento  e  organização  do  processo,  com vistas  a  que  sejam  atingidas  as  suas  finalidades  primordiais  (DIDIER, 2002).

Desta forma, se torna complexo e difícil inserir no sistema processual brasileiro a  ampliação   dos  poderes  do  magistrado,  dando  a  função  gestora  por  meio  da flexibilização procedimental, o  que já se experimentou em alguns outros diplomas estrangeiros,  como  veremos  adiante  em   busca   de  maior  efetividade,  adaptar  as realidades  do  Poder  Judiciário  sem  interferir  diretamente  na  segurança  jurídica  da relação processual, contraditório e ampla defesa seria um desafio para todos  aqueles que compõem essa relação processual.

O procedimento,  imutável  para  alguns  estudiosos  como  matéria  de  ordem pública não pode ser alvo de criações para este ou aquele individualmente, demandado ou demandante, estando nele o instrumento de controle da função judicial e igualdade entre as partes, como regras de jogo  previamente estabelecidas, não sendo possíveis surpresas nessa seara.

O magistrado nas suas atribuições realizando sua função jurisdicional na análise do caso concreto, não terá como objetivo somente solucionar o conflito com fundamento nas legislações, fontes normativas, analogias, nos princípios e costumes, mas, também, no  interesse  de  se  fazer  um  procedimento  mais  célere,  entregando  uma  prestação jurisdicional atentada para a administração econômica do procedimento.


3 SEGURANÇA JURÍDICA E PREVISIBILIDADE DO PROCEDIMENTO

A noção de um sistema processual onde se desconhece as regras do jogo, onde não se tem  uma previsibilidade do caminho que se vai percorrer para se chegar ao pronunciamento  jurisdicional,  enseja  grandes  discussões  a respeito  do  princípio  da segurança jurídica enraizado no nosso sistema civil law.

O sistema romano-germânico valoriza ainda mais a legalidade das formas e do direito positivado como inerente ao próprio Estado Democrático de Direito, de tal forma que um procedimento imprevisível dirigido pelo Estado-Juiz, cada vez mais afogado em morosidade, trabalhando com pressões sociais dentre metas e técnicas de aceleração do procedimento, estaria facilmente sujeito aos arbítrios e conveniências públicas sobre os interesses individuais daqueles que buscam solucionar seus conflitos de ordem social.

De tal forma que, concedendo ao magistrado, por meio do poder de gestão, a possibilidade  de flexibilizar o procedimento, estaríamos facultando ao judiciário se valer de um poder de administrar custas e tempo sobre os direitos individuais ou meta- individuais alheios.

Sem  contar  que  a  grande  segurança  jurídica  que  teriam  os  jurisdicionados perante a necessidade de tempestividade do judiciário brasileiro seria em previamente se saber qual procedimento seria traçado, estando dessa forma blindados de interesses meta-jurídicos que possam vir a se sobrepor aos processos.

Neste contexto, e fazendo referência à segurança jurídica, merecem destaque as palavras de J.J Gomes Canotilho:

O indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos           jurídicos                previstos    e                   prescritos           no    ordenamento    jurídico (CANOTILHO, 2003, p. 257).

Para que se possa exercer  o  poder  gestor  no  procedimento,  o  magistrado necessita fazê-lo com total observância ao contraditório, sendo desta forma preservado o princípio da segurança jurídica, pois só após possibilitar, às pessoas do processo, sua participação efetiva na discussão do melhor procedimento, será possível alterá-lo por meio da flexibilização procedimental, pretendida no nodo diploma processual civil que se anuncia no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse  sentido,  far-se-ia  necessário  observar  requisitos  para  flexibilizar  o procedimento  pelo dirigismo do magistrado, conforme leciona Fernando da Fonseca Gajardoni:

Obviamente, algum critério, ainda que mínimo, deve haver para que possa ser implementada a variação ritual, sob pena de tornarmos nosso sistema imprevisível e inseguro, com as partes e o juiz não sabendo para onde o processo vai nem quando ele vai acabar.

Esse critério consiste na necessidade de existência de um motivo para que se implemente, no caso concreto, uma variação ritual (finalidade), na participação das partes da decisão flexibilizadora (contraditório), e na indispensabilidade de que sejam expostas as razões pelas quais a variação será útil para o processo (motivação). (GAJARDONI, 2008, p. 88).

Ao mencionar o contraditório como fator de extrema importância ao relativismo procedimental  ocasionado  pelo  poder de adequar o  procedimento  pelo  magistrado, devemos compreendê-lo como  a  possibilidade de influenciar na decisão tomada pelo juiz, e não apenas no aspecto formal do instituto e preciso participar de forma concisa.

Outro importante requisito que se faz presente para preservar uma segurança jurídica seria a  motivação da decisão que altera o procedimento para alcançar maior efetividade. O que se conclui pela aplicação do Artigo 93, IX, da Constituição Federal, tendo  força  de  decisão  interlocutória,  facultando  as  partes  o  controle  pelos  meios recursais sobre tal ativismo judicial.

Diferentemente do que acontece com atos de secretaria que não necessitam de motivação, conforme disciplina o artigo 162 do Código de Processo Civil, sendo estes atos meramente ordinatórios praticados pelas secretarias por força de lei.

Assim,  haveria  na  segurança  jurídica,  como  em  alguns  casos  ao  longo  do sistema processual brasileiro, relativização de sua rigidez como ocorre na coisa julgada. A flexibilização  do   procedimento  pelo  poder  de  gestão  do  juiz,  mitigando  a previsibilidade do procedimento, observando os requisitos necessários para assegura o principio do devido processo legal e seus corolários.

Dessa forma,   seriam   evitadas   imparcialidades   e   arbítrios   por   parte   do magistrado ao utilizar de tais poderes para adequar o procedimento, sendo qualquer ato que busque a celeridade e  efetividade do procedimento consentido por todos aqueles atingidos por esta decisão.


4 FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL NO BRASIL

O sistema inquisitorial no modelo romano-germânico tem como característica um juiz mais atuante na busca pela verdade, alcançando amplos poderes para conduzir o processo, dando em contra partida recursos como meio para reformar ou desconstituir arbitrariedades.

A flexibilização procedimental no sistema rígido das formas e atos processuais vigentes no Brasil teria o escopo de trazer maior efetividade às demandas judiciais, apresentando ao juiz uma  ferramenta  para  evitar  dilações  indevidas  por  meio  da adequação do procedimento às realidades fáticas do caso concreto ou do Judiciário que encontra  dificuldades  em  se  manter  célere,  sem  esquecer  as  diferentes  realidades estruturais que se encontra em cada região do Brasil, possibilitando uma maior gestão do procedimento, assunto este ventilado no anteprojeto do Código de Processo  Civil que se anuncia.

A flexibilidade procedimental já teve suas experiências em outros diplomas legais do  ordenamento  jurídico  brasileiro,  como  no  caso  do  Estatuto  da  Criança  e  do Adolescente em seu artigo 153, no artigo 6º da lei de Juizados Especiais, Lei 9099/95 e no Código de Processo Civil  vigente,  no artigo 1.109 do CPC, que permite ao juiz adotar a solução mais conveniente e oportuna.

Essa preocupação em dar maior efetividade aos trâmites processuais ocasionou, por parte da comunidade jurídica, grandes reflexões sobre o tema, e em matéria de direito estrangeiro temos curiosamente os juízes gerenciais, movimento de raiz estadunidense que  opera  de  forma  não   sujeita   a  recursos   ou  publicidade  dos  atos  ligados inquestionavelmente  a  estatísticas,  o  que   geram  inúmeras  críticas  por  parte  das academias.

No Brasil, temos o que se aproxima mais de um princípio de adequação formal como instituído em Portugal na reforma ocorrida no ano de 1995, o que não deixa de atribuir aos magistrados poderes para realizar o procedimento com menos formalidade, exigindo um Estado mais atuante no caminhar do processo, sendo por faculdade legal ou por ativismo judicial. O que se quer é que não prevaleça o excesso de tecnicismo sobre o processo, e que os vícios processuais sejam refletidos de forma cada vez mais conjunta, não prevalecendo por falta de prejuízo às partes.

Os estudos acadêmicos apresentam três espécies de flexibilização procedimental, sendo  que  no  sistema  processual  brasileiro,  como  foi  ventilado  no  anteprojeto  do Código de Processo Civil, seria  inserida a modalidade decorrente de ato judicial, a mesma encontrada no sistema processual de Portugal, sendo as outras duas em virtude de imposição legal e em razão do ato das partes conhecida como voluntária.

A princípio, ter-se-ia a incidência de duas formas no ordenamento jurídico pátrio por força da lei e pelo ativismo judicial, como pretendia o então polêmico artigo 107 do Projeto de Lei 166/2010.

De forma a elucidar tal ferramenta processual e seu escopo por meio do princípio da adaptabilidade procedimental, ensina Fernando da Fonseca Gajardoni:

Com efeito, a moderna ênfase que se dá ao aspecto eficacial do processo (no seu aspecto material e temporal) sugestiona que se deve conferir ao procedimento o ritmo necessário à efetiva atuação jurisdicional. Se não se obtém isto por força de modelos legais aptos à tutela adequada e tempestiva do direito material, há de se conferir ao juiz “condições de acelerar procedimentos, ou de freá-los, de acordo com a necessidade concreta e sempre atendida a garantia dos superiores princípios do processo”. (GUAJARDONI, 2008, p. 134).

Constata-se de tais exposições que se preconizam nesse contexto que o direito material não pode ser vítima do excesso de técnica ou preciosismo, o que ficou mais claro  com  a  autonomia  do  direito  processual  sobre  o  direito  substancial,  sendo  a flexibilização  do  procedimento  mais  uma   tendência  no  direito  comparado  para solucionar  problemas  de  ordem  estrutural  da  função  estatal,  tentando  tornar  mais satisfatória a tutela jurisdicional.

De  modo  que  a  aplicação  do  instituto  pelo  magistrado  seria  de  extrema importância   numa  construção  e  recepção  pela  comunidade  jurídica  desse  novo mecanismo de aceleração na entrega da prestação jurisdicional, sendo necessária uma cautela por parte dos magistrados para sua aplicação, pois excessos e omissões trariam insucessos para as pessoas de determinada relação processual, tendo em suas mãos a disposição de atos e formas do procedimento não de forma livre, mas com melhores condições de aproveitamento.


5 CONCLUSÃO

O formalismo do processo civil tem sua raiz nos primeiros diplomas de processo no Brasil,  de  tal  forma  que  sua  mudança  de  paradigma  não  seria  de  forma  alguma harmoniosa  e  instantânea,   devendo  ser  fruto  de  uma  criação  conjunta  entre  a comunidade jurídica. É preciso sempre buscar  formas de diminuir os impactos que a morosidade  traz  ao  jurisdicionado,  mas  sem  deixar  de   observar  os  princípios institutivos do processo.

Flexibilizar o procedimento, pelo ativismo judicial, requer cuidados essenciais para não exceder os poderes de gestão atribuídos ao magistrado, nem deixar que interesses metajurídicos tomem o papel  principal nesse contexto. Alcançar o equilíbrio em ser célere e eficiente, assegurando contraditório e a ampla defesa entre outros princípios tão debatidos no âmbito dos estudos de processo se tornam cada vez mais difíceis.

A  impossibilidade  de  fornecer  uma  defesa  técnica  com  qualidade  a  todos jurisdicionados também deve ser levada em consideração ao pensar que estes estariam mais vulneráveis a possíveis arbitrariedades, o que faz da inserção de tal instituto, por ventura,  em  nosso  sistema processual,  que  esta  seja em  passos  lentos,  com  muita cautela, para que se possa chegar ao melhor resultado,  construído sempre que gerar efeito para as partes com seu devido exercício do contraditório.


REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 5 Out. 1988. Brasília: Senado, 2012.

CABRAL. Tricia Navarro Xavier. Flexibilização Procedimental. Revista de Direito Processual.  Volume  VI.  Peródico  da  Pós-Graduação  Stricto  Sensu  em  Direito Processual   da        UERJ. Disponível        em                     <http://www.redp.com.br/edicao_06.htm> Acesso em 15 out.2012.

DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Sobre dois importantes (e esquecidos) princípios do  processo:   adequação  e  adaptabilidade  do  procedimento.  Jus  Navigandi, Teresina,      ano                     7, n.         57,       1jul.     2002.                       Disponível           em: <http://jus.com.br/revista/texto/2986>. Acesso em: 20 abr. 2012.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral Do Processo. 6. ed. São Paulo: Thomson, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. Código De Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro De. Do Formalismo No Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010..


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BRAGA, Igor Ramos. O papel do magistrado e a flexibilização do procedimento no sistema processual contemporâneo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3531, 2 mar. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23864>. Acesso em: 14 ago. 2018.

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