1 - INTRODUÇAO
No presente estudo, pretendeu-se abordar um tema atual que envolve o Direito Agrário e o Direito Ambiental. Almejou-se elaborar estudo defendendo a possibilidade da dedução do passivo ambiental no pagamento de indenização em desapropriações por interesse social para a reforma agrária, em face do atual ordenamento jurídico constitucional, levando-se em conta que referida dedução é uma decorrência lógica do princípio constitucional da justa indenização e do dever de todos de preservar e defender um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O tema acima referido é um assunto novo e pouco conhecido na doutrina e carente de discussão na academia. Porém, possui repercussão prática de inegável valor.
Assim, espera-se que a presente dissertação possa trazer significativa contribuição não só para as teorias do Direito Ambiental e Agrário, mas também para a prática dos tribunais, pois buscou-se neste estudo apresentar possíveis soluções para o complicado problema da responsabilidade pelo dano ambiental em imóveis rurais destinados à Reforma Agrária, que hoje campeia nossos tribunais.
Além de trazer conceitos novos e certa familiaridade ao tema, intentou-se no transcurso deste estudo demonstrar o quanto pode ser produtivo para o Estado e para a sociedade conjugar os conhecimentos de Teoria Geral do Direito, Direito Constitucional, Direito Agrário e Direito Ambiental em uma só aplicação. Interdisciplinariedade, além de evitar equívocos no trato da coisa pública, pode garantir uma visão mais holística dos problemas e, quem sabe, garantir uma melhor interpretação da compreensão da propriedade, do meio ambiente e do próprio cidadão.
2 – O MEIO AMBIENTE E O PASSIVO AMBIENTAL.
O meio ambiente, conforme é cediço em direito, constitui tema corrente e muito em voga na atualidade, com enorme destaque, sobretudo para normas legais que visam ao desenvolvimento e consumo sustentáveis, assim como ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos enunciados pelo art. 225, caput, da Constituição Federal.
Existem, conforme se verá a seguir, um enorme feixe de princípios que protegem o meio ambiente, assim como inúmeros dispositivos legais e constitucionais amplamente protetivos. Nada obstante a todos os princípios e ditames existentes, porém, verifica-se, lamentavelmente, e ainda hoje, inúmeros danos causados ao meio ambiente, e que, dessa forma, oferecem grandes risco a toda a humanidade, e à coletividade, que é a titular do bem ambiental, que constitui direito difuso.
2.1 - Princípios Basilares do Direito Ambiental.
O primeiro princípio que se deve mencionar nessa seara é o Princípio do Desenvolvimento Sustentável, que consiste em retirar matéria-prima do meio ambiente para a produção de bens e produtos, causando, com isso, o mínimo de impacto, para que, assim, o meio ambiente possa ser devidamente reconstruído (COPOLA, 2006, p. 04).
Com efeito, o desenvolvimento sustentável é aquela espécie de progresso, experimentado pela coletividade, que permite o crescimento econômico sem afetar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, e a sua sadia qualidade de vida das gerações presentes e futuras (COPOLA, 2006, p. 04).
Nada mais é, portanto, do que a conciliação entre três importantes vertentes, que são: o desenvolvimento científico, tecnológico e industrial; a preservação do meio ambiente, a sadia qualidade de vida de toda a coletividade.
O desenvolvimento sustentável constitui célebre princípio em várias declarações internacionais, como o art. 1º, da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, da Organização das Nações Unidas, de 1986. Nesse mesmo sentido já previa anteriormente o Princípio 8, da Declaração de Estocolmo de 1972, e também o Princípio 18, da mesma Declaração de Estocolmo. Os Princípios 3, 4 e 8 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a ECO 92, também cuidam do desenvolvimento sustentado. E, ainda, no mesmo sentido é o preâmbulo da Agenda 21 (COPOLA, 2006, p. 04).
O princípio do desenvolvimento sustentado é encontrado também em nossos diplomas federais, como, por exemplo, no art. 1º, da Lei Federal nº 6.803/1980.
Outro princípio basilar do Direito Ambiental é o que cuida do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, ditado pelo art. 225, caput, da Constituição Federal, e que constou, ainda, do Princípio 1, da Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano, de 1972, e, também, do Princípio 1, da ECO 1992. Seu conteúdo será melhor explorado nos próximos tópicos.
2.2 - Princípios de Direito Ambiental relacionados ao Passivo Ambiental.
Entendendo Passivo ambiental como os processos e efeitos adversos, permanentes ou temporários, decorrentes do uso e da ocupação do solo realizados de maneira incorreta, e analisando esse conceito à luz dos princípios de Direito Ambiental aplicáveis, verifica-se que diversos princípios estão diretamente relacionados à questão do Passivo Ambiental (SAMESHIMA; MUKAI, 2003, p. 02).
Consubstanciado na máxima de que aquele que contamina deve arcar com os custos da contaminação, o Princípio do Poluidor Pagador está expresso no Princípio 16 da Declaração do Rio/92. O referido dispositivo prega que Estados e Organizações devem desenvolver institutos econômicos destinados a obrigar os usuários dos recursos naturais com fins econômicos pela manutenção dos recursos e da mesma maneira os poluidores, que devem criar mecanismos jurídicos contábeis de internalização dos custos ambientais. Em termos econômicos é a internalização dos custos externos do processo produtivo (SAMESHIMA; MUKAI, 2003, p. 02).
O princípio do poluidor pagador é típico do Estado Social que obriga a criar normas que alterem a ordenação espontânea de valores que se gera através das regras do mercado. É um princípio normativo que se concretiza através de inúmeros sub-princípios de conteúdo mais concreto (precaução, prevenção, etc.).
Tem-se, portanto, como corolário do princípio do poluidor pagador o Princípio da Prevenção e Precaução. Este princípio tem como diretriz fundamental a ideia da substituição do modelo “reaja e corrija” para “preveja e previna” diante da possível ocorrência de um dano ambiental. Encontra fundamento no fato de os efeitos de um dano ambiental serem, não raramente, irreversíveis de modo a significar a perda irreparável de um meio ambiente.
Esse sub-princípio possui cinco instrumentos básicos de implementação de acordo com a legislação pátria, que estão previstos na Constituição Federal, artigo 225, incisos I, II, IV, V, VI, § 6º; Lei nº 6.938/81; Resolução 01/86 do Conama e em outras leis específicas. No que se refere ao Princípio da Precaução, pode-se encontra-lo nos princípios 15 e 17 da Declaração do Rio/92. Recentemente, a ratificação do Tratado da Biodiversidade, que determina que na dúvida científica sobre os danos potenciais de determinada atividade deve-se optar pelo não licenciamento, demonstrou a adoção deste tratado pela legislação nacional (SAMESHIMA; MUKAI, 2003, p. 02).
Dessa forma, a obediência a este princípio tem como consequência a minimização direta dos efeitos produtivos ao meio ambiente, pois resulta no correto uso e ocupação do solo através de processos não poluidores. É dizer, a adoção deste princípio faz com que o passivo ambiental de qualquer atividade seja sensivelmente diminuído.
Outro princípio relacionado ao Passivo Ambiental é o Princípio da Responsabilidade por Dano Ambiental, encontrado no princípio 13 da Declaração do Rio/92. Também está plasmado no parágrafo 3, do art. 225 da Constituição Federal de 1988. É a consagração do princípio Poluidor Pagador, pois prevê a responsabilização administrativa, civil e criminal para quem causar degradação ao meio ambiente. Esta responsabilização independerá da culpa do agente, a chamada responsabilidade objetiva (Lei nº 6.938/81, art. 14, § 1º). Há inclusive a responsabilidade penal da pessoa jurídica por dano ambiental, novidade trazida pela Lei nº 9.605/98, que determina em seu artigo 3º que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente.
Assim, a empresa que provocar danos ao meio ambiente, independentemente de dolo ou culpa, irá responder pelos danos provocados, ou seja, irá responder diretamente por seu passivo ambiental na medida em que usou e ocupou incorretamente o solo e utilizou-se de meios produtivos danosos ao meio ambiente.
Por último, aplica-se também à questão do passivo ambiental o Princípio do Desenvolvimento Sustentável, já apresentado na seção anterior. Aqui, basta acrescentar que este princípio está ligado ao princípio da Prevenção e da Precaução. Com efeito, a adoção de medidas preventivas pelas empresas representará, além da diminuição dos custos de sua produção ou prestação de serviços e da possibilidade de serem compelidas a reparar o dano, a garantia da preservação dos bens naturais, considerados de uso comum do povo nos termos do preceito constitucional.
2.3 - Passivo Ambiental e Dano Ambiental.
O Passivo Ambiental decorre, necessariamente, de um dano ambiental, ou de medidas necessárias para sua não configuração. Nesse sentido, deve-se entender o dano ambiental na forma expressa por Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2000, p. 33): “dano é a lesão a um bem jurídico”.
Neste estudo, deve-se entender que o bem jurídico em questão é o meio ambiente. Desse modo, o dano ambiental seria qualquer lesão a um bem ambiental resultante de atividades exercidas, seja por pessoas jurídicas ou físicas, de direito público ou não, que tenha responsabilidade pelo dano causado (FIORILLO, 2000, p. 33).
É importante advertir que na esfera ambiental o dano não deriva apenas da ocorrência de um ato ilícito, pois mesmo que a atividade seja lícita, e devidamente autorizada pelo órgão estatal competente, em ocorrendo qualquer lesão a um bem ambiental, configura-se o dano e o dever de indenizar.
Convém observar também que o Passivo Ambiental não se prende à ocorrência do dano ambiental, pois em sua composição, como exposto acima, encontram-se os custos necessários para que este não se configure. É dizer, deve-se considerar que na composição do Passivo Ambiental encontram-se, necessariamente, os custos referentes à reparação de danos, indenizações, multas, bem como aqueles que por força de determinação do órgão ambiental, foram ou serão realizados para evitar a ocorrência do dano (SAMESHIMA; MUKAI, 2003, p. 03-04).
Essas ideias nada mais refletem do que a aplicação do princípio da prevenção, configurada na tomada de atitudes necessárias para se evitar o dano ambiental.
3 – PASSIVO AMBIENTAL, MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E PRINCÍPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO NO DIREITO AGRÁRIO.
O princípio da justiça da indenização surgiu com a segunda Constituição Republicana de 1934, art. 113, inciso 17, consagrado na fórmula: “A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização”. Em que pese ter sido suprimido pela Constituição outorgada de 1937, o princípio da justa indenização foi restaurado na Constituição de 1946 e repetido em todas as Cartas Fundamentais que lhe sucederam.
Em todos os tempos, coube à lei ordinária definir quais os critérios objetivos a serem observados, no caso concreto, para definir qual seria a justa indenização.
Nos dias atuais, a Constituição de 1988 afirma em seu art. 184 que a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, depende de prévia e justa indenização, preservado, assim a tradição constitucional de positivar os princípios da anterioridade e da justiça indenizatória. Por sua vez, é o art. 12 da Lei nº 8.629/93 que tem a finalidade de regulamentar a Carta Magna e definir, obviamente, qual deve ser a justa indenização. Por força do referido dispositivo, considera-se justa a indenização que corresponda ao preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade.
O legislador considera que o proprietário será justamente indenizado se ele receber pelo imóvel quantia equivalente à que obteria no mercado, observada a lei da oferta e da procura, caso estivesse negociando com particulares um contrato de compra e venda.
Segundo as lições de economia, mercado é o cenário no qual os agentes econômicos, notadamente de natureza privada, procedem à troca de bens ou serviços por uma determinada unidade monetária (compra e venda) ou por outros bens (permuta), exercendo a autonomia da vontade para estabelecer o preço do negócio, consideradas as variantes da oferta (qualidade e quantidade do produto) e a capacidade de aquisição ou poder de compra (extensão do grupo consumidor e sua disponibilidade financeira).
O preço de mercado é só uma de muitas formas de estabelecer a quantia monetária equivalente a um bem. Existem outros como valor histórico, valor venal, valor intrínseco, valor locativo, valor tributário, valor de produção, valor agregado, etc..
Portanto, quando o art. 12 da Lei nº 8.629/93 afirma que a justa indenização deve corresponder ao preço de mercado do imóvel, está ela determinando que o expropriante deve pagar o preço equivalente àquele que seria honrado por um particular que estivesse adquirindo o bem de raiz, por meio de uma compra e venda livremente pactuada, segundo os preços normalmente praticados na região. É um preço que, uma vez recebido pelo expropriado, possibilita-lhe adquirir outro imóvel de características semelhantes situado nas redondezas.
A Lei nº 8.629/93, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001, em seu artigo 12, estabelece os aspectos a serem levados em conta na determinação da justa indenização, representada pelo preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, considerando: localização, aptidão agrícola, dimensão do imóvel, área ocupada e ancianidade das posses (se houver), e benfeitorias existentes.
Observa-se que, apesar da função social da propriedade fixada na Constituição Federal considerar como um dos seus requisitos o aspecto ambiental (art. 186, II, CF/88), quando exige a utilização adequada dos recursos naturais e preservação do meio ambiente, o legislador ordinário, ao tratar dos aspectos de uma possível indenização (art. 12 da Lei n. 8.629/93), não menciona e nem contempla o passivo ambiental que deve ser considerado na fixação da justa indenização.
Ante esse quadro legal, indaga-se: é possível a dedução do passivo ambiental no pagamento de indenização em desapropriações por interesse social para a reforma agrária, em face do atual ordenamento jurídico constitucional?
Em geral, aqueles que respondem negativamente a essa indagação apontam a omissão do legislador ordinário como obstáculo a impedir a essa dedução.
No entanto, é de se alertar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, caput, elevou o Meio Ambiente à categoria de bem de uso comum do povo, assegurando a todos o direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, determinando que sua defesa e preservação é dever tanto do Poder Público quanto da coletividade, visando proteger não só os interesses das presentes quantos das futuras gerações.
E mais, o parágrafo 3 do referido artigo é cristalino ao rezar que “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”. Tal é o princípio do poluidor pagador, já estudado neste Capítulo 3.
Dessa forma, a Carta Magna, revela que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é primordial para o futuro da humanidade e estabelece em seu artigo 225 os princípios que devem nortear as ações ambientais em todo o país e as responsabilidades do Estado, bem como de toda a sociedade.
Como logo se percebe, o art. 225 da Constituição Federal instituiu mais um direito fundamental da pessoa humana, cuja característica marcante, como a maioria dos direitos fundamentais, é a sua abertura, a sua indeterminação e a sua vagueza, estando sempre a reclamar uma complementação/atualização, seja por parte do legislador, seja por parte do administrador ou do julgador.
É importante lembrar que a concretização dos direitos fundamentais constitui um dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito e a essa imposição constitucional estão jungidos e obrigados todos os Podres Públicos, seja o Poder Legislativo, seja o Poder Executivo, seja o Poder Judiciário.
Além disso, a nova Teoria Geral do Direito, na trilha dos Conceitos Fundamentais de Hohfeld (HAREL, 2003, p. 17), ensina que direitos proporcionam a base para a imposição de deveres. Como consequência, um direito pode ser afirmado sem que se especifiquem quem são os constrangidos a deveres, e até mesmo sem que se esclareça a natureza dos deveres cujo adimplemento será necessário para se honrar, bastando afirmar que certos deveres, até então não especificados, precisam ser impostos, caso se queria honrar um direito.
Aliás, essa perspectiva explica “o aspecto dinâmico dos direitos”, em especial dos direitos fundamentais, os quais estão sempre abertos à atualização, ou seja, seu inerente potencial para criar novos deveres e novos sujeitos passivos. Ela também explica a inerente habilidade de os direitos manterem sua identidade ainda quando os deveres e respectivos sujeitos passivos sejam alterados para acomodar novas circunstâncias.
Desse modo, a norma contida no art. 225 da Constituição Federal possui força normativa, vincula e obriga o Poder Público, cujas ações, em todas as áreas, devem ser sempre pautadas pelo dever constitucional de proteção ao Meio Ambiente.
Ademais, conforme vimos acima, a Constituição Federal condiciona a função social da propriedade rural com a defesa do meio ambiente. Por sua vez, a Lei n. 8.629/1993 também estabelece que a política nacional de desenvolvimento rural, nutrida das ideias de justiça social e produtividade, deve proteger o ambiente.
Observa-se, portanto, que o exercício do direito de propriedade deve, necessariamente, atender às disposições legais referentes à preservação ambiental. Esse dever implica que o proprietário internalize os custos de tal preservação, posto que o exercício do direito de propriedade é exclusivo deste, e, portanto, não se pode pensar em transferir os custos pelo exercício de um direito exclusivo.
Conforme preceitua o art. 44 da Lei nº 4.771/65, modificada pela Medida Provisória nº 2.166-67/2001, a responsabilidade pela recomposição do passivo ambiental é dever constituinte da propriedade (e da posse) do imóvel.
Aliás, nos termos do texto constitucional, o descumprimento da função ambiental, por si só, expõe o proprietário rural à chamada desapropriação-sanção, sendo certo que o dever de fiscalizar o cumprimento das condicionantes da função social da propriedade em imóveis rurais, inclusive da subfunção ambiental, recai sobre o órgão federal executor da política de agrária, no caso, o INCRA.
Por outro lado, o princípio da justa indenização, que, conforme vimos acima, possui matriz constitucional, considera que o proprietário será justamente indenizado se ele receber pelo imóvel quantia equivalente à que obteria no mercado. Considera-se justa a indenização toda aquela que permita ao desapropriado a reposição, em seu patrimônio, do valor do bem que perdeu por interesse social.
Parece evidente que, em face da crescente preocupação com o meio ambiente e das responsabilidades que recaem sobre o proprietário nesse campo, o adquirente de um imóvel rural levaria em consideração a não existência de áreas de preservação permanente (APP’S), reserva legal, ou até mesmo, a pureza da água, do ar e do solo.
Em relação ao particular até poderia haver dúvida acerca desse comportamento. No entanto, essa dúvida se dissipa quando o adquirente do imóvel é o Poder Público. E isso porque, conforme vimos acima, o art. 225 da Constituição Federal vigente estabelece como responsabilidade comum e solidária do Poder Público e da coletividade a defesa e a preservação do meio ambiente.
Outrossim, o arcabouço legal estabelece que a tutela administrativa do meio ambiente seja exercida através de ações governamentais (art. 2 da Lei n. 6.938/81). Assim, tais ações devem ser exercidas buscando a manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente tutelado e protegido, tendo em vista o uso coletivo (art.2, I, da Lei n. 8.938/81).
Nesse contexto, o ente público não poderá simplesmente calar-se ou omitir-se frente à constatação de um dano ambiental ou ao descumprimento da legislação ambiental na propriedade a ser desapropriada, pois ao agente público confere-se a prerrogativa do chamado poder-dever de agir.
Talvez essa tenha sido a razão pela qual Tribunal de Contas da União, no julgamento plenário nº 1.263/02, no ano de 2002, recomendou ao INCRA que, quando da elaboração de laudos e vistorias e avaliação de imóvel, ficasse atento para a existência de passivos ambientais, qualificando-os e representando aos órgãos ambientais competentes sobre os danos ambientais eventualmente constatados.
Posteriormente, em um novo trabalho para averiguar a existência de irregularidades em processos de desapropriação em Mato Grosso do Sul, o Plenário do TCU (acórdão 1362/2004) determinou a suspensão das desapropriações que não realizassem o desconto do passivo ambiental.
Nessa oportunidade, a referida Corte de Contas destacou que:
5. Devem ser distinguidas duas ordens de consequências da constatação de passivo ambiental em imóvel em desapropriação: uma de natureza sancionatória e outra relativa à obrigatoriedade de recomposição do dano. As sanções administrativas e penais não são forma de recomposição do dano ambiental e, independente das referidas sanções, havendo o dano ambiental, há o dever de recomposição ambiental.
(...)
5.3. O INCRA tem o direito de ou receber o bem incólume (sem o passivo ambiental) ou obter a recuperação do passivo ambiental pelo desapropriado ou ressarcir-se dos valores despendidos na recuperação do passivo ambiental ou descontar do valor da desapropriação o valor correspondente ao ressarcimento. Por essa razão, nem se encontrando o imóvel incólume, nem tendo o imóvel sido recuperado pelo expropriado, deve o INCRA descontar o valor correspondente à recomposição ambiental do valor da indenização, para que seja justo, como exige a Constituição. Não o fazendo terá que, irrazoavelmente, posteriormente, acionar novamente o Judiciário para rever o valor despendido na recomposição ambiental, sob o risco de arcar com o ônus da reparação de ilícito que não cometeu.
A partir dessa decisão do TCU (acórdão 1362/2004), o passivo ambiental passou a ser descontado nas avaliações para desapropriação por interesse social. Para cumprir as determinações desse acórdão, o INCRA expediu um novo Manual de Obtenções de Terras e Perícia Judicial (aprovado pela Norma de Execução INCRA/DT n. 52, de 25 de outubro de 2006). Neste documento está expressamente consignado um título sobre a recuperação das áreas degradas, de reserva legal e de preservação permanente.
Contudo, no âmbito do Poder Judiciário, essa questão não é pacifica, havendo decisões ora no sentido de permitir o desconto ora no sentido de proibi-lo.
É importante registrar que essa postura do INCRA de deduzir de suas indenizações o valor do passivo ambiental se pauta também na jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Essa Corte Superior firmou posição de que a reserva legal é um direito real, acompanhando, portanto, o bem. Não importa quem devastou as florestas. Quem é o atual proprietário detém a obrigação de reflorestar. Confira-se:
(...)
2. A obrigação de reparação dos danos ambientais é propter rem, por isso que a Lei 8.171/91 vigora para todos os proprietários rurais, ainda que não sejam eles os responsáveis por eventuais desmatamentos anteriores, máxime porque a referida norma referendou o próprio Código Florestal (Lei 4.771/65) que estabelecia uma limitação administrativa às propriedades rurais, obrigando os seus proprietários a instituírem áreas de reservas legais, de no mínimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. Precedente do STJ: RESP 343.741/PR, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 07.10.2002.
(...)
10. Recurso especial desprovido. (REsp 745363/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 18/10/2007, p. 270)
Ressalte-se que essa posição, inclusive, foi pacificada no âmbito do STJ com o julgamento do EREsp n. 218.781 – PR (2002/0146843-9), pela Primeira Seção, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, em que se firmou a obrigação de reflorestar como obrigação real perante as Turmas de Direito Público.
