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Proporcionalidade e prisão preventiva compulsória: o STF e a não recepção do art. 81 da Lei 6.815/80

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18/06/2013 às 10:25
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4 CONCLUSÃO

Ao longo desta pesquisa, buscou-se questionar a não recepção do art. 81, Lei 6.815/80, pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), tomando-se como base o Postulado Normativo Aplicativo da Proporcionalidade. Para tanto, mostrou-se necessário compreender a utilização do termo “Proporcionalidade”; a natureza jurídica de “Postulado” da Proporcionalidade, no que tange ao seu enquadramento na Teoria das Normas; o modo de aplicação do Postulado da Proporcionalidade (corolário de sua delimitação terminológica e de sua natureza jurídica); a inafiançabilidade constitucionalmente prevista (na CRFB/88) e a sua associação com a prisão preventiva automática; o enfrentamento do Supremo Tribunal Federal (STF) às prisões preventivas compulsórias (Lei 10.826/03, Lei 8.072/90 e Lei 11.343/06), cotejando suas decisões (destaque-se a Ação Direito de Inconstitucionalidade – ADI 3.112 e o Habeas Corpus – HC 103.339/SP) com o Postulado da Proporcionalidade; a não recepção do art. 81, Lei 6.815/80 à luz do Postulado da Proporcionalidade, nos moldes estabelecidos pelo próprio STF (nas decisões anteriores).

Tomado como premissa teoria, o estudo iniciou-se com a delimitação dos aspectos mais nebulosos e peculiares da Proporcionalidade. Incialmente, fixou-se os elementos que compõem a Proporcionalidade, destacando-se a adoção da teoria da tripartição (adotada majoritariamente): adequação, necessidade e proporcionalidade. Em seguida, destacou-se que estes elementos devem ser aplicados de forma sequencialmente ordenada e subsidiária, de forma que a refutação de um (elemento) impeça o análise dos que se seguem. É dizer, para constatação da desproporcionalidade, basta a negação de um dos elementos (não adequação, desnecessidade, desproporcional em sentido estrito).

O termo “Proporcionalidade” é comumente cambiado por “Razoabilidade” – sem embargos de outras confusões terminológicas, como “Vedação ao Arbítrio”, “Proibição de Excesso”, “Proibição de Defeito”, etc. Por essa razão, demostrou-se a divergência de origem dos termos, que possui base geográfica (Estados Unidos e Europa continental – com destaque para a Alemanha) e teórica (no que tange a sua fundamentação – devido processo legal, Estado de Direito, direitos fundamentais etc.). Consagrou-se a utilização, neste trabalho, da palavra “Proporcionalidade” em detrimento da “Razoabilidade”, uma vez que o desenvolvimento da norma ganhou força na Alemanha.

Em relação à natureza jurídica da Proporcionalidade, viu-se que se trata de um “postulado normativo aplicativo”, afastando-se o seu enquadramento como uma “regra” ou como um “princípio”. Para tanto, tomou-se como base as teorias normativas de Robert Alexy e de Humberto Ávila.

Fixadas estas premissas teóricas, o Postulado da Proporcionalidade foi deixado parcialmente de lado, para se compreender o histórico das prisões preventivas automáticas. Para tanto se tomou como base a Lei 6.416/77 e a Constituição Federal de 1988 (CF/88).

A Lei 6.416/77, com pretensão de regular e aprimorar o instituto da fiança, acabou promovendo, diante da jurisprudência, a falência da garantia constitucional. É que associando “liberdade provisória” a “fiança”, o legislador pretendeu se antecipar ao Poder Judiciário na análise da necessidade da prisão provisória. É dizer, a tentativa era criar tipos penais com vedação em abstrato à liberdade provisória. O STF desfez este equívoco e passou a conceder liberdade provisória em crimes inafiançáveis (em tese, mais graves).

Com a nova Constituição (CRFB/88), viu-se que o instituto da “inafiançabilidade” foi relembrado (art. 5º, XLII, XLIII, XLIV, CRFB/88) e o aspecto negativo da fiança foi revigorado. Surpreendentemente, o STF escudou a pretensão do Poder Legislativo, durante a edição da Lei 6.416/77, e passou a entender que “inafiançabilidade” e “vedação à liberdade provisória” redundariam na mesma coisa: prisão preventiva compulsória. Esta interpretação fez surgir várias leis prevendo este tipo de prisão, como as Leis nº 10.826/03 (art. 21), nº 8.072/90 (art. 2º, II) e nº 11.343/06 (art. 44, caput).

As leis retrocitadas foram atacadas exatamente nas hipóteses de prisão preventiva automática. Foi assim na ADI 3.112, que declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei 10.826/03, e no HC 103.339/SP, que declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória do art. 44, caput, Lei 11.343/06. A proibição abstrata da liberdade provisória da Lei 8.072/90 já havia sido retirada pela Lei 11.464/07. Todavia, previa fazia menção à inafiançabilidade. Como esta era equiparada à proibição de liberdade provisória, os efeitos da Lei 11.464/07, no que tange a prisão preventiva automática da Lei 8.072/90, só se fizeram sentir agora, em 2012, com o HC 103.339/SP.

Nas três leis, podiam-se destacar prisões preventivas automáticas, decorrentes da vedação à liberdade provisória (por vezes equipara à “inafiançabilidade”). Nas três decisões, que afastaram estas prisões preventivas, o STF enfrentou colisões de princípios. Também, nos três casos, notou-se que as prisões preventivas compulsórias, prisões cuja necessidade era aferida em abstrato (pelo legislador, não pelo magistrado, diante das conjunturas da situação), eram Desproporcionais, no sentido pugnado pelo Postulado da Proporcionalidade. Em suma, foram três leis, três previsões de prisão preventiva compulsória, três casos, uma resposta argumentativamente coerente: inconstitucionalidade por Desproporção.

Após todas essas constatações, partiu-se para a última hipótese de prisão preventiva compulsória trabalhada, aquela que resiste ao tempo, passa completamente despercebida pela doutrina e é tratada com naturalidade pela Corte Suprema: a do art. 81, Lei 6.815/80 – com redação abraçada pelo art. 208, Regimento Interno do STF (RISTF). Utilizando-se os argumentos do STF (na ADI 3.112 e no HC 103.339/SP) e os encaixando no Postulado da Proporcionalidade, pôde-se notar que a prisão preventiva compulsória, entendida como requisito de procedibilidade do pedido de extradição é Desproporcional e, por isso, não foi recepcionada pela CRFB/88.

 


REFERÊNCIAS

ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público, 19ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

ARAUJO, Claudio Watrin de. A Mutação Constitucional da Inafiançabilidade. Disponível em < http://jus.com.br/revista/texto/20217/a-mutacao-constitucional-da-inafiancabilidade >. Acesso em: 14 abril 2011.

ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 4, julho, 2001.

___________. O que é “Devido Processo Legal” ?, in DIDIER JR., Fredie (Org.). Leituras Complementares de Processo Civil, 8ª ed. – Salvador: Editora Podivm, 2010, p. 405-413.

___________. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 12ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2011.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, 2ª ed. – Tradução de Virgílio Afonso da Silva – São Paulo: Malheiros, 2011.

BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Extradição passiva na jurisprudência do STF, in BALTAZAR JUNIOR, José Paulo; LIMA, Luciano Flores de (Orgs.). Cooperação Internacional em Matéria Penal, 1ª ed. – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.

BARROS, Romeu Pires Campos. Processo Penal Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1982.

BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional. Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, 23 (1998): p. 65-78.

___________. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2006a.

___________. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 8ª ed. – Rio de Janeiro: Renovar, 2006b.

__________. Novos Paradigmas e Categorias da Interpretação Constitucional, in NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição – Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 141-172.

__________. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 16, p. 3-41, fev./mai. 2010.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18º ed. – São Paulo: Saraiva, 1997.

BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição, 1ª ed.– Rio de Janeiro: Forense, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 25ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2010.

CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (Org.). Garantismo Penal Integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010.

CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha, in SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 3ª ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 205-220.

FELDES, Luciano. Direito Fundamentais e Direito Penal – A Constituição Penal –, 2ª ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. – Coimbra: Almedina, 2007.

FERNANDES, Antônio Scarance. A Fiança Criminal e a Constituição Federal.Justitia, São Paulo, 53 (155), jul./set., 1991.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Aristóteles, 384-322 (a. C.). In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito, 1ª ed. – Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 68-72.

FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, nº 28, mar 2009.

FREITAS FILHO, Roberto. Estudos Jurídicos Críticos (CLS) e coerência das decisões. Revista de Informação Legislativa, v. 44, nº 175, p. 41-65, jul./set. 2007.

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da Proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches (Coord.). Legislação Especial Criminal, 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 (Coleção ciências criminais, nº 6).

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 8ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2011.

GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/2006, 3ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

GUEDES, Néviton. A ponderação e as colisões de normas constitucionais. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-10/constituicao-poder-ponderacao-colisoes-normas-constitucionais>. Acesso em 10 dez 2012.

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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 4ª ed. – São Paulo: RCS Editora, 2005.

__________. Noções Fundamentais sobre o Princípio Constitucional da Proporcionalidade, in NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição – Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 231-254.

JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, 5ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1995.

LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar: doutrina, jurisprudência e prática, 2ª ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, vol. II, 6ª ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito – São Paulo: Brasiliense, 2003, Coleção primeiros passos; 62.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. IV, 2ª ed. – Campinas: Millennium, 2000.

MELLO, Celso D. De Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, vol. II, 15ª ed. – Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2004.

­__________. Curso de Direito Administrativo, 28ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5, agosto, 2001.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cuatelares: comentários à Lei nº 12.403/2011. Porto Alegre: Lex Magister, 2011.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 5ª ed. – São Paulo: Atlas, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade Provisória, 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

__________. Leis Penais e Processuais Comentadas, 4ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 15ª ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da.Os A Estrutura Normativa das Normas Constitucionais. Notas sobre a Distinção entre Princípios e Regras, inPEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Franco Isabella; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os Princípios da Constituição de 1988 2ª ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, 2ª ed. – Salvador: JusPODIVM, 2010.

SANGUINÉ, Odone. Inconstitucionalidade da Proibição de Liberdade Provisória do Inciso II do Artigo 2 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, in FRANCO, Alberto Silva; NUCCI, Guilherme de Souza (Org.). Doutrinas Essenciais – Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, v. VII, p.127-136.

SANTOS, Gustavo Ferreira. O Princípio da Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Limites e Possibilidades, 1ª ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 47, mar-abr. 2004, pp. 60-122.

__________. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ª ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

__________. Direito Fundamentas e Proporcionalidade: Notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria criminal, in NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição – Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 257-282.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional, 1ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, 1ª ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 29ª ed. – Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes. – Rio de Janeiro: Forense, 2012.

SILVA, Virgílio Afonso da.Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº 1 (2003): p. 607-630.

__________.O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, nº 798 (2002): p. 23-50.

__________.Direito Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia – 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

STRECK, Lenio Luiz. O Dever de Proteção do Estado (Schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais ou “qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecentes”?. Disponível em:

<http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40>. Acesso em: 20 maio 2012.

__________. Aqui se faz, aqui se paga ou “o que atesta Malatesta”. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-11/senso-incomum-aqui-faz-aqui-paga-ou-atesta-malatesta>. Acesso em: 11 out 2012.

__________. A Dupla Face do Princípio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurança em Matéria Criminal: superando o ideário liberal-individual clássico. Disponível em:

<http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40>. Acesso em: 20 maio 2012.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 6ª ed. – Salvador: Jus Podivm, 2011.

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Sobre o autor
Gabriel Andrade Figueiredo

Estudante de Direito do Centro Universitário Jorge Amado

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FIGUEIREDO, Gabriel Andrade. Proporcionalidade e prisão preventiva compulsória: o STF e a não recepção do art. 81 da Lei 6.815/80. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3639, 18 jun. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24736. Acesso em: 28 mar. 2024.

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