4 CONCLUSÃO
Ao longo desta pesquisa, buscou-se questionar a não recepção do art. 81, Lei 6.815/80, pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), tomando-se como base o Postulado Normativo Aplicativo da Proporcionalidade. Para tanto, mostrou-se necessário compreender a utilização do termo “Proporcionalidade”; a natureza jurídica de “Postulado” da Proporcionalidade, no que tange ao seu enquadramento na Teoria das Normas; o modo de aplicação do Postulado da Proporcionalidade (corolário de sua delimitação terminológica e de sua natureza jurídica); a inafiançabilidade constitucionalmente prevista (na CRFB/88) e a sua associação com a prisão preventiva automática; o enfrentamento do Supremo Tribunal Federal (STF) às prisões preventivas compulsórias (Lei 10.826/03, Lei 8.072/90 e Lei 11.343/06), cotejando suas decisões (destaque-se a Ação Direito de Inconstitucionalidade – ADI 3.112 e o Habeas Corpus – HC 103.339/SP) com o Postulado da Proporcionalidade; a não recepção do art. 81, Lei 6.815/80 à luz do Postulado da Proporcionalidade, nos moldes estabelecidos pelo próprio STF (nas decisões anteriores).
Tomado como premissa teoria, o estudo iniciou-se com a delimitação dos aspectos mais nebulosos e peculiares da Proporcionalidade. Incialmente, fixou-se os elementos que compõem a Proporcionalidade, destacando-se a adoção da teoria da tripartição (adotada majoritariamente): adequação, necessidade e proporcionalidade. Em seguida, destacou-se que estes elementos devem ser aplicados de forma sequencialmente ordenada e subsidiária, de forma que a refutação de um (elemento) impeça o análise dos que se seguem. É dizer, para constatação da desproporcionalidade, basta a negação de um dos elementos (não adequação, desnecessidade, desproporcional em sentido estrito).
O termo “Proporcionalidade” é comumente cambiado por “Razoabilidade” – sem embargos de outras confusões terminológicas, como “Vedação ao Arbítrio”, “Proibição de Excesso”, “Proibição de Defeito”, etc. Por essa razão, demostrou-se a divergência de origem dos termos, que possui base geográfica (Estados Unidos e Europa continental – com destaque para a Alemanha) e teórica (no que tange a sua fundamentação – devido processo legal, Estado de Direito, direitos fundamentais etc.). Consagrou-se a utilização, neste trabalho, da palavra “Proporcionalidade” em detrimento da “Razoabilidade”, uma vez que o desenvolvimento da norma ganhou força na Alemanha.
Em relação à natureza jurídica da Proporcionalidade, viu-se que se trata de um “postulado normativo aplicativo”, afastando-se o seu enquadramento como uma “regra” ou como um “princípio”. Para tanto, tomou-se como base as teorias normativas de Robert Alexy e de Humberto Ávila.
Fixadas estas premissas teóricas, o Postulado da Proporcionalidade foi deixado parcialmente de lado, para se compreender o histórico das prisões preventivas automáticas. Para tanto se tomou como base a Lei 6.416/77 e a Constituição Federal de 1988 (CF/88).
A Lei 6.416/77, com pretensão de regular e aprimorar o instituto da fiança, acabou promovendo, diante da jurisprudência, a falência da garantia constitucional. É que associando “liberdade provisória” a “fiança”, o legislador pretendeu se antecipar ao Poder Judiciário na análise da necessidade da prisão provisória. É dizer, a tentativa era criar tipos penais com vedação em abstrato à liberdade provisória. O STF desfez este equívoco e passou a conceder liberdade provisória em crimes inafiançáveis (em tese, mais graves).
Com a nova Constituição (CRFB/88), viu-se que o instituto da “inafiançabilidade” foi relembrado (art. 5º, XLII, XLIII, XLIV, CRFB/88) e o aspecto negativo da fiança foi revigorado. Surpreendentemente, o STF escudou a pretensão do Poder Legislativo, durante a edição da Lei 6.416/77, e passou a entender que “inafiançabilidade” e “vedação à liberdade provisória” redundariam na mesma coisa: prisão preventiva compulsória. Esta interpretação fez surgir várias leis prevendo este tipo de prisão, como as Leis nº 10.826/03 (art. 21), nº 8.072/90 (art. 2º, II) e nº 11.343/06 (art. 44, caput).
As leis retrocitadas foram atacadas exatamente nas hipóteses de prisão preventiva automática. Foi assim na ADI 3.112, que declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei 10.826/03, e no HC 103.339/SP, que declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória do art. 44, caput, Lei 11.343/06. A proibição abstrata da liberdade provisória da Lei 8.072/90 já havia sido retirada pela Lei 11.464/07. Todavia, previa fazia menção à inafiançabilidade. Como esta era equiparada à proibição de liberdade provisória, os efeitos da Lei 11.464/07, no que tange a prisão preventiva automática da Lei 8.072/90, só se fizeram sentir agora, em 2012, com o HC 103.339/SP.
Nas três leis, podiam-se destacar prisões preventivas automáticas, decorrentes da vedação à liberdade provisória (por vezes equipara à “inafiançabilidade”). Nas três decisões, que afastaram estas prisões preventivas, o STF enfrentou colisões de princípios. Também, nos três casos, notou-se que as prisões preventivas compulsórias, prisões cuja necessidade era aferida em abstrato (pelo legislador, não pelo magistrado, diante das conjunturas da situação), eram Desproporcionais, no sentido pugnado pelo Postulado da Proporcionalidade. Em suma, foram três leis, três previsões de prisão preventiva compulsória, três casos, uma resposta argumentativamente coerente: inconstitucionalidade por Desproporção.
Após todas essas constatações, partiu-se para a última hipótese de prisão preventiva compulsória trabalhada, aquela que resiste ao tempo, passa completamente despercebida pela doutrina e é tratada com naturalidade pela Corte Suprema: a do art. 81, Lei 6.815/80 – com redação abraçada pelo art. 208, Regimento Interno do STF (RISTF). Utilizando-se os argumentos do STF (na ADI 3.112 e no HC 103.339/SP) e os encaixando no Postulado da Proporcionalidade, pôde-se notar que a prisão preventiva compulsória, entendida como requisito de procedibilidade do pedido de extradição é Desproporcional e, por isso, não foi recepcionada pela CRFB/88.
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