Fusões e aquisições de empresas: controle pelo CADE

1. Introdução

Este é um artigo interdisciplinar, que abarca principalmente as áreas do Direito, Economia e Administração, as quais são intrinsicamente relacionadas na temática que será aqui tratada: a criação de Fusões e Aquisições (F&A) como estratégia empresarial para se alcançar Vantagens Competitivas (VC), e os potenciais efeitos anticoncorrenciais desse tipo de operação empresarial.

Tendo em vista que o mercado, por si só, muitas vezes não consegue se manter equilibrado e acessível a todos os interesssados em ofertar produtos e serviços, tem o presente trabalho o objetivo de apresentar o importante papel desempenhado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) no controle sobre concentrações de empresas que possam prejudicar a concorrência, estabelecida como princípio geral da atividade econômica pela Constituição Federal, em seu artigo 170, incido IV.

O foco do trabalho recai especificamente sobre o controle na realização de Fusões e Aquisições, que podem criar Vantagens Competitivas, porém, dependendo dos termos e do poder de mercado das empresas envolvidas, podem acabar sendo prejudiciais à concorrência. Daí a importância da atividade de regulação, que se apresenta como um grande desafio para a Administração Pública, pois está relacionada com a própria modernização do Estado na atualidade, por meio das mudanças na forma e no conteúdo das suas relações com as empresas e o público em geral (Considera e Albuquerque, 2001).

2. As Fusões e Aquisições

Fusão é a operação societária por meio da qual duas ou mais sociedades comerciais juntam seus patrimônios a fim de formarem uma nova sociedade comercial, consequentemente deixando de existir individualmente. Ela ocorre quando duas empresas combinam para formar uma empresa totalmente nova, e nenhuma das empresas anteriores sobrevive de forma independente.

Uma aquisição é a compra de um negócio ou empresa por outra empresa ou entidade comercial. Geralmente se refere a uma compra de uma empresa menor por uma maior.

De acordo com Wood e Vasconcelos (2003), as razões mais frequentemente mencionadas para justificar a atual onda de fusões e aquisições (F&A) incluem: imperativos de crescimento, mudanças econômicas ou tecnológicas, necessidade de reunir recursos para pesquisa e desenvolvimento, potencial para ganhos de sinergias, corte de custos e economias de escala e escopo.

Weston (1990, apud BNDES, 1999) classifica as fusões em três tipos: horizontais, verticais e por conglomerados (este último tipo subdivido em fusões concêntricas e conglomerados puros), apontando suas principais motivações, conforme mostra o Quadro 1:

De acordo com o Glossário Básico de Defesa da Concorrência, concentração horizontal é aquela concentração que envolve agentes econômicos competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em determinado mercado relevante. A concentração (ou integração) vertical é aquela que envolve agentes econômicos que ofertam produtos ou serviços distintos, mas que fazem parte da mesma cadeia produtiva.

Há também as fusões chamadas de “Conglomerado”, que se dão entre empresas que atuam em negócios diferentes, seja sob a perspectiva do produto ou da perspectiva geográfica. Essa operação diversifica os ramos de atuação da nova empresa fundida. Matias, Barretto e Gorgati (1996), estabelece a divisão desse tipo de fusão em três modalidades: a) extensão de produto - gera ampliação da linha de produtos; b) extensão geográfica de mercados - ocorre entre empresas que atuam em locais geográficos diversos; c) conglomerado puro - fusões entre empresas que não apresentam negócios relacionados.

2.1. Distinção entre fusões e aquisições

De acordo com Bautista e Miranda (2009), a diferença entre os dois reside no fato de que na fusão se tem a constituição de uma nova empresa, e na fusão ou incorporação, a incorporadora se mantém ativa e a incorporada se extingue, ou seja, não há o surgimento de nova empresa, mas apenas um aumento na empresa adquirente.

2.2. Breve histórico de fusões e aquisições no Brasil

No Brasil, as operações de fusão e aquisição foram impulsionadas a partir de mudanças na orientação estratégica da economia nacional. Segundo Rosetti (2001), entre as décadas de 1950 e 1980, com o objetivo de construir uma potência mundial autossuficiente, a economia brasileira baseou-se em princípios nacionalistas, propósitos protecionistas, reservas de mercado, estatização e concessão de incentivos para a expansão do setor produtivo privado, fato este que postergou os ciclos de F&A aqui.

De acordo com o supracitado autor, no final dos anos 80, o Brasil passou por um amplo processo de mudanças, que consolidaria novos propósitos estratégicos para a economia. Ele aponta que, apoiado pela nova postura estratégica do país, o modelo empresarial brasileiro passou por uma profunda transformação. Segundo ele, iniciou-se no Brasil o ciclo da reengenharia dos negócios, no qual predominariam as operações de F&A. Os principais fatores que possibilitaram o surgimento e a consolidação desse novo ciclo foram: a globalização de mercados reais; a intensificação dos fluxos mundiais de investimentos estrangeiros diretos; a redução de mecanismos tradicionais de proteção; a remoção de barreiras ao ingresso de capitais estrangeiros para investimentos diretos no país; as privatizações e os processos sucessórios em empresas familiares.

De acordo com a Pesquisa de Fusões e Aquisições elaborada pela KPMG, no Brasil, foram efetuadas 817 transações no ano de 2011, crescimento de 12,5% em relação a 2010, que era o anterior recorde brasileiro.

O último relatório divulgado pela PricewaterhouseCoopers (PwC) do Brasil sobre Fusões e Aquisições de novembro de 2011, mostra os setores em que mais houve esse tipo de transação.

3. Como as Fusões e Aquisições podem gerar Vantagens Competitivas

Vantagem Competitiva, em termos abrangentes, é uma vantagem que uma empresa tem em relação aos seus concorrentes.

Fica claro que as corporações, ao buscarem novas organizações no mercado, fazendo aquisições, com o objetivo de ampliar ou modificar seus portfólios de negócio, buscam obter vantagens competitivas, visto ser comum nessa estratégia que uma corporação desenvolva novos produtos internamente, uma vez que evidências sugerem que a aquisição é uma maneira mais rápida e fácil de se modificar ou ampliar os portfólios de negócios (Oliveira, Forte e Aragão, 2007).

Segundo Hitt, Ireland e Hoskisson (2005), uma empresa desenvolve uma vantagem competitiva por meio de uma estratégia de aquisição somente quando essa transação gera sinergia privada, a qual é criada quando a combinação e integração dos ativos das firmas adquirente e adquirida produzem capacidades e competências essenciais que não poderiam ser desenvolvidas combinando-se e integrando-se os ativos de qualquer uma das firmas com os de outra companhia.

De acordo com Chatterjee (1986), para que uma estratégia de F&A crie valor, uma competência distinta (por exemplo, um recurso escasso que tenha múltiplos usos) deve ser identificada como uma oportunidade no ambiente. Sob essa perspectiva, a quantidade de valor econômico resultante da F&A depende: a) da qualidade de recursos obtidos pela empresa em relação à quantidade total presente na economia; e b) da disponibilidade de oportunidades para utilizar esses recursos.

Quanto mais recursos escassos puderem ser utilizados, mantidas inalteradas todas as outras condições, maior a expectativa de valor que pode potencialmente ser criado. Uma empresa que obtém retornos financeiros superiores dentro do seu setor, em longo prazo goza da vantagem competitiva sobre os seus rivais, adquirindo assim, uma fonte de vantagem competitiva (Baumier, 2002).

Há várias teorias sobre a criação de Vantagens Competitivas: algumas sustentam que elas ocorrem devido a recursos, competências e capacidades dinâmicas internas das empresas. Nesse lado, Vasconcelos e Cyrino (2000) conceituam vantagem competitiva como a “ocorrência de níveis de performance econômica acima da média de mercado em função das estratégias adotadas pelas firmas”. Porter (1991), explana que a vantagem competitiva é o resultado da capacidade da firma de realizar eficientemente o conjunto de atividades necessárias para obter um custo mais baixo que o dos concorrentes ou de organizar essas atividades de uma forma única, capaz de gerar um valor diferenciado para os compradores. Nesse sentido de eficiência empresarial conquistada internamente, a Vantagem Econômica não se configura como uma prejudicialidade à concorrência somente pelo fato da empresa criar uma vantagem em relação às suas concorrentes, pelo contrário, funciona como um fator que estimula a concorrência, ao incentivar a busca de meios criativos (que acabam por favorecer o consumidor) para se concorrer no mercado. Em suma, as fusões e aquisições podem se tornar ferramentas para aumentar sua vantagem competitiva. Afinal, esses processos podem proporcionar às empresas fontes importantes de diferenciação ou liderança de custos (PORTER, 1995), gerando assim aumento na competitividade.

Outras teorias pregam que as Vantagens Competitivas decorrem do bom posicionamento das empresas no mercado. De acordo com esse tipo de teoria, uma estratégia para alcançar uma vantagem competitiva seria bem posicionar a empresa dentro do seu ambiente e, especialmente, do seu mercado (geográfico ou produto). O papel reservado à estratégia, nesse sentido, é proteger a firma da ação das forças competitivas. Assim, para essa teoria, a principal maneira de chegar a essa posição protegida seria construir barreiras à entrada de outras firmas na indústria, para impedir a erosão das margens de lucratividade, o que implicaria, em geral, em estabelecer mecanismos de acordo tácitos entre os atores econômicos na indústria. Dessa maneira, as firmas consideradas mais atraentes pelos pesquisadores dessa linha são as que se aproximam dos modelos de monopólios e oligopólios. É justamente esse modelo para obtenção de Vantagem Competitiva, baseado na construção de barreiras à entrada de outras firmas na indústria e em acordo tácitos entre os atores econômicos na indústria que é controlado pelo Poder Público, por poder prejudicar a concorrência através de meios escusos.

4. Quando essas Vantagens Competitivas se apresentam de forma anticoncorrencial?

A Teoria da Organização Industrial, de acordo com Senhoras (2003), tem como objetivo o estudo da concorrência, ou seja, da interação entre o conjunto de firmas participantes de uma determinada indústria e suas relações com outros agentes econômicos que, de alguma forma, mantêm relações com essa indústria.

Senhoras argumenta que, na maioria das vezes, as firmas têm o poder de formular os preços dos seus produtos e de influenciar na demanda, bem como de inovar os produtos e processos produtivos. Esse comportamento termina por alterar, no decorrer do tempo, as próprias características originais da indústria. A concorrência deve ser entendida, então, como a luta entre as firmas pelo estabelecimento de poder de mercado.

De acordo com Possas (1996), as firmas operam sempre na tentativa de concentrar o mercado a seu favor, como se a situação de monopólio fosse seu objetivo no processo de concorrência.

Um conceito importante ligado à noção de concorrência é o de competitividade. Toda firma busca estabelecer vantagens competitivas, que são atributos relativos a preço, qualidade e diferenciação do produto, os quais as tornam mais fortes para competirem em determinado mercado. Dessa forma, competitividade é um atributo estritamente relacionado à concorrência, visto que proporciona tanto barreiras à entrada de novas empresas no mercado, como condições para que as firmas estabelecidas possam concorrer, gerando e sustentando vantagens competitivas.

Na ânsia de estabelecer vantagens competitivas, Senhoras afirma, a conduta das firmas participantes da indústria é a de promover inovações, para modificar as condições de concorrência, visando obter poder de mercado. O desempenho desse processo no decorrer do tempo altera a estrutura original do mercado. Assim, algumas firmas, objetivando alcançar vantagem competitiva, utilizam-se de F&A para fortalecerem-se ao ponto de impedir a entrada de novos agentes na indústria e controlarem os preços de mercado. Entretanto, as estratégias de barreira de entrada de novos agentes no mercado para a obtenção de vantagem competitiva é prejudicial para a livre concorrência, e, consequentemente para os consumidores, que devem sujeitar-se aos preços e condições impostos pelas firmas estabelecidas no mercado.

Em razão disso, os Estados passaram a intervir no mercado para a proteção da livre concorrência, controlando tais práticas, as quais devem atender aos ditames da livre concorrência e do bem estar social. Esse controle serve como um incentivo à busca por vantagens competitivas autênticas, como as derivadas de aumentos na produtividade, melhor capacitação técnica da mão de obra, mudança organizacional, etc, ao invés de conquista de Vantagens Competitivas baseadas em prejudicialização da concorrência.

5. A atuação do Setor Público na Defesa da Concorrência no Brasil

Como foi mostrado, os atos de concentração têm, potencialmente, efeitos negativos e positivos sobre o bem-estar econômico. Os efeitos positivos derivam de economias de escala, de escopo, de redução de custos de transação, de combinação de know-how, entre outros, que podem ao mesmo tempo proporcionar vantagens competitivas para as empresas participantes e também trazer benefícios de qualidade e preço para os consumidores.

Os efeitos negativos decorrem de um eventual exercício de preponderância de poder de mercado pela empresa concentrada, o que prejudica a livre ação e permanência de concorrentes no mercado, e consequentemente pode favorecer um aumento de preços arbitrários, ou uma diminuição na qualidade dos serviços/produtos. Por isso se faz necessária a atuação estatal no controle dessas condutas, com o fim de minimizar os efeitos negativos de tais processos.

No Brasil, o responsável no setor público por tal controle é o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, composto:

pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, e
pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, o qual, por sua vez é constituído:
pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, o qual julga os processos administrativos, aplicando as devidas sanções, e analisa as operações, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle1 de atos de concentração, e,
pela Superintendência-Geral, a qual realiza análise e instrução de atos de concentração e investigação de condutas anticompetitivas, e
pelo Departamento de Estudos Econômicos.

Atualmente é a Nova Lei de concorrência - Lei Nº 12.529/2011, que substituiu a Lei Nº 8.884/1994, que regula o SBDC. Essa lei trata sobre “a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.” (art. 1º da Lei Nº 12.529), trazendo alterações principalmente no aspecto institucional, e no julgamento dos atos de concentração.

Em relação às concentrações, essa Lei estabelece sistema prévio de controle das Fusões e Aquisições (espécies do gênero Concentração), no qual as partes envolvidas em operações que exijam submissão ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) só poderão implementá-las após a sua aprovação por este Conselho, sob pena de nulidade, multa e abertura de processo administrativo. Trata-se de alteração substancial no Antitruste brasileiro, uma vez que o Brasil era uma das únicas jurisdições do mundo com controle de concentrações empresariais a posteriori. Agora, as notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e sempre antes de consumado qualquer ato relativo à operação, segundo a Resolução nº 1/2012 do CADE. Portanto, em princípio, notificações devem ser feitas com base em documentos não ainda não vinculativos.

As operações que serão consideradas “atos de concentração” para fins de controle são: (i) fusão de duas ou mais empresas anteriormente independentes; (ii) quando uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas – aquisição parcial; (iii) quando uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas – aquisição plena; e (iv) quando duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

A Lei, em seu artigo 88, estabelece que um “ato de concentração” exigirá a notificação2 se cumulativamente: (i) pelo menos um dos grupos de empresas envolvidos na concentração tenha registrado faturamento ou volume de negócios no Brasil no último ano fiscal superior a R$ 300 milhões; e (ii) pelo menos um outro grupo de empresas envolvido na operação tenha registrado faturamento ou volume de negócios no Brasil no último ano fiscal superior a R$ 30 milhões. A Lei ressalva que tais valores poderão ser modificados por indicação do Plenário do Cade ou por Portaria. São excessões à regra de necessidade de notificação ao CADE as seguintes operações: contratos associativos, consórcios ou joint ventures que sejam destinados às licitações promovidas pela administração pública e os contratos delas decorrentes.

A Lei adverte que serão proibidos atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços. Pode ocorrer exceção a essa regra de proibição de tais atos se eles: (a) aumentarem a produtividade ou a competitividade, (b) melhorarem a qualidade de bens ou serviços, ou (c) propiciarem eficiência e desenvolvimento tecnológico ou econômico; e que sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Destaca-se que, conforme o caso, pode haver autorização precária e liminarmente para a realização do ato de concentração econômica, quando assim recomendarem as condições do caso concreto, sendo impostas as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação liminar.

No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato. O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados, tais restrições incluem:I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; II - a cisão de sociedade; III - a alienação de controle societário; IV - a separação contábil ou jurídica de atividades; V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e VI - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

6. Conclusões

Por meio do presente trabalho pode-se chegar a algumas conclusões básicas. A primeira delas é a de que as organizações, para se manterem no mercado, estão sempre adotando as mais diversas estratégias empresariais para a aquisição de Vantagens Competitivas.

Uma das formas de se alcançar tais Vantagens se dá por meio de realização de Fusões e Aquisições, operações em exponente crescimento no Brasil. O ideal seria que tais operações trouxessem benefícios tanto para as empresas, quanto para os consumidores. Entretanto, nem sempre isso ocorre, pois podem tais empresas fundidas aproximarem-se de regime monopolista, e assim, prejudicar a livre concorrência e, consequentemente, o bem-estar social. Assim, exsurge a importância do controle do Poder Público nessas operações, para além do controle realizado pelo próprio mercado na concorrência. No Brasil, o órgão responsável pelo controle da F&A é o SBDC, regulado pela lei Lei n° 12.529/2011, que analisa os custos e benefícios dos atos de concentração, visando a aprovação daqueles que gerarem efeitos líquidos não-negativos para o bem-estar econômico e a reprovação ou a adoção de medidas corretivas em relação àqueles que gerarem efeitos líquidos negativos para a sociedade.

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WESTON, 1999.

Notas

1Apesar do Veto ao artigo 92 da Lei de Concorrência, que tratava do processamento do acordo em controle de concentrações, conforrme outros artigos dessa lei, como o art. 9O , V e X, o CADE tem sim a competência para fixar e aprovar termos de acordos com empresas envolvidas no processo de análise de um ato de concentração.

2 A Resolução nº 2/2012 do CADE estabelece dois tipos de formulário de notificação: (i) um formulário simplificado para casos mais simples, enquadráveis no procedimento sumário, e (ii) um formulário completo para casos complexos, e portanto não elegíveis ao procedimento sumário, exigindo informações mais detalhadas e aprofundadas, além das informações exigidas pelo formulário simplificado.