Dispensa arbitrária do empregado público

Resumo: O presente trabalho apresenta um panorama da questão da dispensa do empregado público, por meio de uma revisão bibliográfica, buscando estudar a conformação da jurisprudência atual sobre o tema, identificando e analisando os fundamentos jurídicos aventados para a (des)necessidade de motivação da dispensa do empregado público aprovado em concurso público, a luz dos princípios constitucionais e do conjunto normativo que regula a atuação das empresas estatais. Conquanto o Tribunal Superior do Trabalho já tenha se pronunciado, inclusive através de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, sobre a possibilidade de desligamento de empregados públicos concursados através de ato administrativo imotivado, tal qual o empregado de uma empresa privada, constata-se que o debate não cessou. Grande parte da doutrina defende que os princípios constitucionais que regem a Administração Pública Direta e Indireta não autorizam que a dispensa do empregado público seja desprovida de qualquer fundamentação, notadamente considerando a necessidade de controle da legalidade e finalidade de tais atos. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso Extraordinário 589998/PI, proferido na Sessão Plenária de Julgamento de 20 de março de 2013, adotou uma visão mais humana e sistêmica da matéria, ocasião em que reconheceu a necessidade de motivação da dispensa dos empregados públicos concursados das empresas estatais, como elemento de validade e controle de tais atos.

Palavras-chave: empregado público, dispensa, empresas estatais, motivação.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, fixou, de forma clara, tanto para a Administração Direta quanto para a Indireta, a condição básica de acessibilidade a cargos ou empregos públicos: a prévia aprovação em concurso público. No mesmo ensejo, o constituinte submeteu, indistintamente, a Administração Pública aos cânones dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A despeito de tais regras constitucionais, a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal vinha autorizando que o empregado público de Empresa Pública e de Sociedade de Economia Mista, ainda que contratado por concurso público, fosse dispensado arbitrariamente, isto é, sem qualquer motivação, notadamente com supedâneo na natureza econômica das atividades desempenhadas por tais empresas estatais, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7°, I, a teor do art. 173, §1°, II, ambos da Constituição Federal.

O entendimento das Cortes Superiores permitia que os empregados de empresas estatais fossem vítimas de abuso de poder ou desvio de finalidade praticados pelos seus próprios administradores que, em outros termos, fazem letra morta do interesse público e da possibilidade de controle de finalidade e legalidade de tais atos, em franca dissonância aos ditames do Estado Democrático de Direito.

Motivo de alento para aqueles que entendem que a dispensa pura e simples de empregado público concursado desmoraliza não só o caro instituto do concurso público, mas os princípios da impessoalidade, moralidade, finalidade, motivação e, fundamentalmente, do interesse público, é o recente julgamento do Recurso Extraordinário 589998/PI, em que o STF deu provimento parcial ao recurso para reconhecer a inaplicabilidade do art. 41 da Constituição Federal e exigir-se a necessidade de motivação para a prática legítima do ato de rescisão unilateral do contrato de trabalho, em homenagem aos princípios e regras constitucionais aplicáveis à Administração Direta e Indireta.

Nesse diapasão, o presente trabalho, com atenção à evolução jurisprudencial sobre a questão, dispôs-se a investigar os fundamentos jurídicos que embasam a necessidade de motivação da dispensa do empregado público aprovado em concurso público, notadamente à luz dos preceitos constitucionais.

2. EMPREGADO PÚBLICO

2.1 Conceito

Não é de hoje que a doutrina e a jurisprudência divergem acerca da existência de estabilidade para os empregados públicos. Com efeito, a matéria é das mais polêmicas e, como tal, merece ser examinada considerando as várias formas de interpretação desta temática, com foco na jurisprudência atual.

A tarefa de examinar a possibilidade de dispensa arbitrária do empregado público é das mais espinhosas para os operadores do Direito, haja vista a propriedade dos argumentos de ambos os lados.

Não obstante, nos parece fundamental para o deslinde da questão posta, a escorreita compreensão do conceito de empregado público para que, munidos desse conteúdo, possamos analisar as decisões atuais e emitir uma visão própria desta problemática interdisciplinar em que institutos de Direito Administrativo e Direito do Trabalho se combinam.

Empregados públicos nada mais são do que agentes públicos administrativos que ocupam empregos públicos criados por lei, aprovados em concurso público e cuja vida funcional é regida pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho)^[1].

Ou seja, seu regime básico é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado, com as exceções pertinentes à posição especial de uma das partes – o Poder Público: exigência de aprovação em concurso público, vedação de acumulação de cargos e empregos, teto remuneratório constitucional, entre outras prerrogativas^[2].

2.2 Distinções

Importa mencionar que a doutrina estabelece distinções importantes entre os ocupantes de cargo público e os que titularizam emprego público, malgrado sejam ambos agentes administrativos que exercem alguma função pública de caráter permanente em decorrência de relação funcional com o Estado e as entidades da Administração Indireta^[3].

Os ocupantes de cargos públicos são chamados de servidores estatutários eis que sujeitos ao regime estatutário previamente implantado pela Administração para a qual presta serviços, cujos vínculos podem ser efetivos ou em comissão, sendo os primeiros de caráter definitivo, a serem providos através de concurso público, e os segundos de caráter provisório, porquanto destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento^[4].

De outra sorte, o empregado público é aquele que presta serviço para Administração Pública e a relação funcional é ditada pelo regime trabalhista previsto na legislação federal, de modo que seu regime jurídico é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado, com as exceções pertinentes à posição especial de uma das partes – o Poder Público^[5].

Vê-se, pois, que os empregos públicos constituem núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem desempenhados pelos chamados empregados públicos, sob regência da CLT, os quais também devem ser previamente aprovados em concurso público^[6], a teor da regra do art. 37, II da Constituição Federal.

Neste ponto, vale observar que a Administração Pública Direta, que abrange os entes políticos União, Estados, Municípios e Distrito Federal; as Autarquias e as Fundações Públicas podem adotar tanto o regime de pessoal estatutário quanto o trabalhista, sendo que as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão atreladas obrigatoriamente ao regime de pessoal trabalhista^[7].

3. A RELAÇÃO DE EMPREGO COM O ESTADO

3.1 Formação

A investidura em emprego público, seja na Administração Direta ou na Indireta, depende, com supedâneo nos princípios da eficiência e impessoalidade, de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei^[8].

O concurso público é, portanto, a pedra fundamental do regime de recrutamento de servidores públicos e instrumento imprescindível para a concretização do princípio da isonomia, caracterizando-se como o critério mais eficiente de premiar o mérito do candidato ao serviço público e de profissionalizar a Administração Pública com ganhos de qualidade e eficiência^[9].

Conquanto tenha disciplinado a regra do concurso público em seu art. 37, inciso II, a Constituição Federal também passou a apresentar em seu corpo o art. 173, §1º, inciso II, que prevê a sujeição das empresas públicas e sociedades de economia mistas destinadas a explorar atividade econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas.

Embora grande dúvida tenha pairado à época acerca da obrigatoriedade de realização de concurso público, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança n. 21.322-DF^[10] acabou por pacificar a questão ao fixar o entendimento de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista também deveriam obedecer ao princípio moralizador do concurso público para provimento dos empregos públicos, o que não colidiria com o expresso no art. 173, §1º, inciso II, eis que o regime legal desses trabalhadores será o celetista^[11].

Tratando do assunto, o Tribunal Superior do Trabalho^[12] fez publicar a Súmula n. 363, cujo teor sofreu algumas alterações e culminou na seguinte redação atual:

SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 -A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

3.2 Extinção

Sob a ótica do Direito Administrativo a extinção da relação funcional com caráter punitivo é denominada demissão e decorre de sentença judicial transitada em julgado ou penalidade disciplinar em razão de falta grave apurada em processo administrativo disciplinar^[13].

De outra senda, tratar-se-á de exoneração sempre que a extinção da relação funcional se der por interesse de uma das partes^[14].

Volvendo os olhos para o Direito do Trabalho, temos que as principais hipóteses de extinção da relação são nomeadas demissão, quando a extinção ocorre por vontade do empregado, dispensa ou despedida, quando se dá por iniciativa do empregador, sendo que esta última pode ser arbitrária, sem justa causa; por justa causa, sempre que o empregado incorre em conduta capitulada como falta ou indireta, quando a falta grave é praticada pelo empregador, dando justo motivo ao empregado para romper a relação empregatícia^[15].

4. ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL

Trata-se de prerrogativa assegurada constitucionalmente pelo nosso ordenamento, aplicável apenas no âmbito da Administração Pública, que se destina a profissionalizar os quadros funcionais do serviço público e a assegurar aos servidores públicos uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas suas atribuições, com o escopo de evitar que sofram pressões e ingerências de natureza política para atuar em desacordo com o princípio da impessoalidade, em evidente detrimento do interesse público^[16].

Ultrapassada a questão conceitual, mostra-se pertinente analisar o dispositivo constitucional que trata da estabilidade ora examinada. Dispunha o art. 41, originalmente, que “são estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.” A Emenda Constitucional n. 19/1998 alterou a redação do art. 41, dando-lhe os seguintes contornos:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Vale observar, ainda, que a Emenda Constitucional n. 19/1998 incluiu no Texto Constitucional outra hipótese de perda do cargo por servidor estável: exoneração quando for imprescindível para redução das despesas com pessoal aos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), nos termos do art. 169, §4º da CF, sempre que as medidas adotadas com base no §3º daquele artigo não forem suficientes para tanto.

Considerando que a exigência constitucional de aprovação em concurso público é para investidura em cargo ou emprego público, houve grande discussão sobre a aplicação da referida garantia prevista no art. 41 da Carta aos empregados públicos, tendo surgido duas correntes: a que defende que servidores concursados, independentemente de serem estatutários ou celetistas, adquirem estabilidade após três anos de exercício e a que sustenta que a Emenda Constitucional n. 19/1998 alterou a redação do art. 41 deixando de estender a estabilidade aos celetistas.

Aqueles que entendem que o preceito constitucional somente se refere aos servidores públicos estatutários argumentam, primeiramente, que a exigência de concurso público consubstancia apenas uma tentativa de moralizar o acesso ao emprego público, não bastando, por si só, para alcançar a estabilidade ao empregado aprovado nessa forma de seleção^[17].

Acrescentam, ainda, que o regime de adoção do fundo de garantia por tempo de serviço seria incompatível com a estabilidade, defendendo que os dois regimes não coexistem^[18].

Além disso, aduzem que a Administração Pública, sempre que contrata, equipara-se ao empregador privado, de sorte que o empregado público, sujeito ao regime celetista, não pode ser beneficiado pelo art. 41 da Constituição Federal, o qual seria dirigido apenas ao regime de caráter administrativo, notadamente considerando que o art. 41 encontra-se dentro do capítulo VII – Da Administração Pública; Seção II – Dos servidores públicos, tratando tão somente dos servidores públicos civis da Administração^[19].

Por outro lado, há quem defenda que a estabilidade do art. 41 deveria ser aplicada ao empregado público aprovado em concurso público, tese esboçada com supedâneo no princípio constitucional da isonomia, eis que aquele também é servidor público^[20].

No que diz respeito à jurisprudência, antes do avento da Emenda Constitucional n. 19/98, os precedentes do Supremo Tribunal Federal^[21] eram no sentido de que a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal independia da natureza do regime jurídico adotado, de maneira que servidores concursados e submetidos ao regime jurídico trabalhista teriam jus à estabilidade ainda que optantes pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Nesse diapasão, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial n. 22 da SDI-II, em 20/09/2000, que rezava que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional seria beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal e, posteriormente, a Orientação Jurisprudencial n. 229 da SDI-I, então com a seguinte redação: “ESTABILIDADE. ART. 41, CF/1988. CELETISTA. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL”^[22].

Conquanto após a Emenda Constitucional n. 19/1998, o Tribunal Superior do Trabalho manteve esse entendimento e o converteu na Súmula n. 390^[23]:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nº s 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Por todo o exposto, ainda que se entenda que tais servidores não são contemplados pela estabilidade constitucional ao fundamento de que a Emenda Constitucional n. 19/98 teria limitado tal garantia ao regime de cargo, certo é que o ordenamento jurídico federal agraciou o empregado público da Administração Direta, Autárquica e Fundacional da União com uma espécie singular de garantia contra a dispensa imotivada, prevista no art. 3º da Lei n. 9.962/2000, pela qual só poderão dispensados em 4 (quatro) hipóteses:

(a) prática de falta grave (art. 482 da CLT);

(b) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

(d) insuficiência de desempenho.

5. A DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO DE EMPRESAS ESTATAIS ADMITIDO POR CONCURSO

A sociedade de economia mista e a empresa pública integram a Administração Indireta e são genericamente intituladas empresas estatais, às quais são repassadas pelo Estado determinadas atividades públicas ou pelo menos de interesse público, com o fim de mais prontamente alcançar a satisfação de necessidades coletivas^[24].

Em resumo, diz-se empresas públicas as pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, cujo objetivo é a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos. Por sua vez, as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, criadas pelo Estado, mediante autorização legal específica, sob a forma de sociedade anônima e com capitais públicos e privados, para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos^[25].

Note-se que a despeito de sua personalidade jurídica de direito privado essas empresas estatais jamais podem ser confundidas com as empresas privadas, notadamente tendo em vista que devem servir a interesses públicos e estarão sob controle imediato da esfera do Poder Público que as criou^[26]. Isto é, sejam exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço, tais entidades, por disposição expressa da Constituição, são regidas por normas ali constantes que impedem sua perfeita simetria com a generalidade das empresas privadas^[27].

Dentre as sujeições abarcadas pelo Regime Jurídico Administrativo, encontra-se indubitavelmente o respeito aos princípios trazidos pelo artigo 37 “caput” da Constituição Federal, que devem ser vistos como instrumentos de equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração Pública.

Esclarecidas essas questões preliminares, é de se ver que, conforme já repisado, malgrado o empregado concursado de tais empresas não detenha estabilidade, os princípios constitucionais que regem a Administração Pública Direta e Indireta não autorizam que sua dispensa seja imotivada.

Conquanto o princípio da motivação não tenha sido positivado no art. 37 da Constituição Federal, sua aplicação às empresas estatais encontra substrato no princípio da legalidade e decorre do próprio Estado Democrático de Direito. O princípio da legalidade é a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração: toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei^[28]. E é justamente através da indicação dos fundamentos de fato e de direito que os administrados poderão exercer o controle de legalidade das decisões administrativas.

Todavia, não é esse o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho cristalizado na redação original da Orientação Jurisprudencial n. 247 da SDI-I^[29]: “Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.” Historicamente, o TST tem entendido, com base no artigo 173, § 1º, da Constituição, que a dispensa de empregados de empresas estatais poderia ocorrer sem motivação, ainda que o ingresso no serviço público tenha ocorrido por intermédio de concurso público.

Ocorre que, a partir do julgamento do RE 220.906-9-DF, a esfera de incidência das normas de direito público nas relações jurídicas da Empresa de Correios e Telégrafos foi sensivelmente ampliada pelo STF, porquanto equiparou-se referida empresa à Fazenda Pública, declarando-se a impenhorabilidade de seus bens e sua submissão ao regime geral de precatórios do artigo 100 da Constituição:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME GERAL DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada á Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-Lei nº 509/69 e não incidência da restrição contida no artigo 173, § 1o, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica, ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância do regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no art. 100 da Constituição Federal.”

Não obstante, a ECT permaneceu deixando de motivar seus atos, o que culminou em várias decisões judiciais tomadas em sentido contrário à jurisprudência consolidada do TST, bem como o entendimento majoritário da SDI-I pela impossibilidade da demissão imotivada dos seus empregados, razão pela qual se afetou o tema ao Pleno do Tribunal em incidente de uniformização de jurisprudência.

Em setembro de 2007, o Pleno do TST, fundamentado no fato de o STF ter assegurado privilégios inerentes à Fazenda Pública, especialmente quanto ao pagamento de débitos por intermédio de precatórios, entendeu que os atos administrativos da ECT estão vinculados aos princípios que regem a administração pública direta, em especial o da motivação da despedida de seus empregados.

Então, o TST publicou, no Diário da Justiça de 13/11/2007, a Resolução 143/07, dando nova redação à Orientação Jurisprudencial n. 247 da SDI-I^[30]:

“SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.

1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.”

O conteúdo do enunciado em questão elucidou a questão, definindo que no ato de dispensa dos empregados da ECT deverão estar expressas as causas e os elementos que motivaram a decisão do administrador público, bem como o dispositivo legal em que se funda. Entender de forma diversa seria atribuir à ECT a cômoda posição híbrida na qual gozaria apenas dos direitos assegurados pelas duas naturezas jurídicas, a pública e a privada, sempre em detrimento do trabalhador hipossuficiente. Certamente esse posicionamento jurisprudencial do TST representará uma maior transparência nas relações de trabalho na referida estatal, permitindo um controle efetivo dos representantes sindicais e dos próprios trabalhadores quanto à regularidade do ato de demissão, evitando assim a ocorrência de desvio ou abuso de poder^[31].