Resumo – Conselhos de Fiscalização Profissional são entidades de direito público que exercem atividades exclusivas do Estado ao proteger o interesse da sociedade, uma vez que têm por objetivo fiscalizar o exercício das profissões. Os Diretores e Conselheiros são eleitos para cargos honoríficos pelo voto direto. Entre as funções destes está a atividade disciplinar e a responsabilidade de julgar os profissionais representados. A exigência do respeito aos princípios constitucionais funciona como contrapeso ao poder discricionário da autoridade para que não haja abusos por parte dos julgadores. Este estudo teve por objetivo comparar a interpretação dos processos éticos julgados pelos Conselhos sob à égide da doutrina e em relação às decisões dos tribunais quando aqueles foram questionados judicialmente. Entre os motivos para o questionamento judicial das decisões dos Conselhos de Classes foram observados: a ausência de tipificação das infrações éticas, aplicação de sanções não cominadas pela norma, desatendimento das normas previstas nos Códigos de Processo Ético, quebra de sigilo dos processos éticos, impedimento da ampla defesa e do contraditório, ausência de correlação entre denúncia e decisão, ausência de motivação da decisão e ausência de imparcialidade pelos conselheiros. Foram identificados por meio da análise qualitativa de 21 decisões de processos éticos erros formais, materiais e discricionários dos conselheiros.

Introdução

Conselhos de Fiscalização Profissional são entidades de direito público que exercem atividades exclusivas do Estado ao proteger o interesse da sociedade, uma vez que têm por objetivo fiscalizar o exercício das profissões. Criados por Lei Federal com natureza jurídica de autarquia (entidade autônoma que dispõe de patrimônio próprio e realiza atividades típicas do Estado de modo descentralizado) com previsão geral de autonomia administrativa e financeira, são mantidas por meio de recursos, em geral, provenientes da arrecadação de anuidades (tributo) dos seus inscritos (pessoas físicas ou jurídicas). Alguns exemplos na área da saúde são os Conselhos Federais e Regionais de Medicina, Odontologia, Fonoaudiologia, Psicologia, Farmácia, Fisioterapia e Medicina Veterinária.

Os representantes das autarquias, Diretores ou Conselheiros, são eleitos para cargos honoríficos pelo voto direto dos profissionais inscritos. Entre as funções destes está o zelo pelos princípios éticos das classes por meio da normatização e fiscalização da atividade profissional e a responsabilidade de julgar os profissionais. Quando os Conselheiros recebem, por delegação, a incumbência de julgar, têm a obrigação de conduzir os processos disciplinares com base nos Códigos de Ética e Processo Ético das respectivas profissões e observância dos Princípios Constitucionais da Administração Pública além da possibilidade de, em alguns casos, aplicação subsidiária dos Códigos de Processo Civil 2 e Penal  3, 16, 17. A exigência do respeito aos princípios constitucionais funciona como contrapeso ao poder discricionário da autoridade para que não haja abusos por parte dos julgadores. Neste contexto, duas questões são relevantes. Estão os processos ético-administrativos obedecendo aos aspectos legais de regência? Quando o processo não segue os aspectos legais e causa dano ao profissional julgado, que tipo de responsabilidade pode ensejar? O presente estudo foi dividido em duas partes, cada uma fazendo referência a uma das questões.

Proposição

Este estudo teve por objetivo comparar a interpretação dos processos éticos julgados pelos Conselhos Regionais em relação à doutrina jurídica e às decisões dos tribunais quando aqueles foram questionados judicialmente.

Materiais e Métodos

Para a análise crítica das decisões julgadas pelos Conselhos de Classe foram levantadas as ementas disponíveis, em dezembro de 2012, no site da Justiça Federal (http://www.jf.jus.br/jf), jurisprudência unificada (http://www.jf.jus.br/juris/unificada), qual contempla pesquisa de decisões no Supremo Tribunal Federal (STF), Supremo Tribunal de Justiça (STJ), Tribunais Regionais Federal da 1ª a 5ª Região, Turma Nacional de Uniformização e Turma Regional de Uniformização.

Sobre as bases de dados do sistema judiciário brasileiro foi elaborada uma estratégia de busca lógica por meio da utilização de relacionadores booleanos, contemplando os descritores “conselho”, “processo” e “ético”.

As ementas levantadas foram submetidas a um critério de seleção, considerando aquelas que se referiam a Conselhos de Fiscalização Profissional da área da saúde que tiverem julgamento em desfavor da autarquia federal. Aquelas selecionadas foram analisadas sob a luz da doutrina vigente, buscando verificar como os julgadores interpretaram os casos em relação à teoria jurídica. Numa segunda fase as ementas foram comparadas com as decisões dos tribunais (jurisprudências) para analisar o entendimento dos juízes em relação às decisões dos Conselhos.

Revisão da Doutrina e Levantamento de Jurisprudências

Logo que empossados os Conselheiros das autarquias de fiscalização profissional assumem a atividade de julgar os processos disciplinares de seus pares. Em regra, um processo pode ser instaurado de ofício (ex officio) pelo Presidente da autarquia ao tomar conhecimento de uma suposta infração ética ou mediante o encaminhamento de uma denúncia fundamentada por órgãos públicos ou terceiros em face de determinado profissional. Depois da fase de apreciação de provas (testemunhais, documentais e outras), o julgamento poderá ter como desfecho a condenação ou absolvição do profissional. No que diz respeito à classe médica e odontológica, as Leis 3.268/57 e 4.324/67, respectivamente, prescrevem que as penas disciplinares aplicáveis pelos Conselhos Regionais aos seus membros podem variar da advertência confidencial em aviso reservado à cassação do exercício profissional, ad referendum do Conselho Federal.

A presente revisão levantou os principais motivos de questionamentos judiciais das decisões proferidas pelos conselhos de classe para submetê-las à análise a luz da doutrina. São eles: ausência de tipificação das infrações éticas, aplicação de sanções não cominadas pela norma, inobservância das normas previstas nos códigos de processo ético, quebra do sigilo dos processos éticos, cerceamento da ampla defesa e do contraditório, ausência de correlação entre acusação e a decisão, ausência da motivação da decisão, desrespeito ao princípio da presunção de inocência e da aplicação de penalidade proporcional e ausência de imparcialidade por parte dos conselheiros.

Ausência de Tipificação das Infrações Éticas

Por aplicação analógica ao artigo 1º do Código Penal 2 que expressa não haver crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal, se infere que qualquer conduta considerada antiética esteja descrita na norma como uma garantia para que o profissional indiciado saiba quais condutas não são admitidas pelo órgão de classe, bem como suas respectivas punições 21.

Tomando por base tal analogia, o primeiro requisito lógico para a instauração de um processo ético é o relato de um fato que possa, em tese, oferecer indício de uma infração ética. Entretanto, determinada conduta só pode ser considerada antiética se capitulada como infração no código da profissão, bem como descrita a penalidade correspondente. Este preceito parece óbvio, pois sem a prévia tipificação e a regulação da sua pena, ficaria a cargo do julgador de modo discricionário, a determinação daquilo que é ético e do que não é, estabelecendo um desequilíbrio entre o poder do julgador e a possibilidade de defesa do réu. Como poderia a defesa argumentar sobre um fato apenas entendido como infração na interpretação de um conselheiro?

Não obstante a clareza do argumento, este entendimento não é seguido de modo regular nos julgamentos classistas, razão pela qual culmina na instauração de procedimentos administrativos dissonantes dos preceitos descritos. Os Quadros 1 e 2 apresentam situações nas quais o Conselho Regional de Odontologia do Paraná instaurou processos éticos motivados no artigo 5o do Código de Ética Odontológica, qual discorre sobre os deveres fundamentais do cirurgião-dentista.

Quadro 1 – Processo administrativo instaurado pelo Conselho Regional de Odontologia do Paraná por infração ao artigo 5o (não tipificado como infração ética).

Quadro 2 - Processo administrativo instaurado pelo Conselho Regional de Odontologia do Paraná por infração ao artigo 5o (não tipificado como infração ética).

No tocante às decisões administrativas (Quadros 1 e 2 ), o equívoco cometido nos julgamentos decorre da inobservância da diferença entre “infrações éticas” e “deveres dos profissionais” previstos por alguns Códigos de Éticas como o da Odontologia no seu Capítulo III (artigo 5o) - Dos Deveres Fundamentais.

Os Princípios da Administração Pública da Legalidade e da Tipicidade são claros quando sustentam que cabe à lei definir qual conduta configura ação antiética e a sua correspondente sanção. O poder de apurar infrações éticas e aplicar penalidades aos profissionais só poderá ser exercido mediante a instauração de um processo ético-disciplinar sobre o cometimento de um ilícito previamente previsto, sob pena de nulidade 7, 15.

Gamba 12 observou que os Princípios da Reserva Legal e da Tipicidade, derivados do princípio da legalidade, impõem a inconstitucionalidade de infrações e sanções administrativas estabelecidas em ato normativo inferior (regulamentos, resoluções, portarias) sem prévia disposição legal. Quando o fato imputado a um profissional não está expressamente previsto como infração ética, não poderá haver justa causa para a instauração de um processo disciplinar, sob pena de abuso de poder, corrigível via mandado de segurança, pois os atos dos dirigentes são considerados atos de autoridade para os fins da Lei 12.016/2009, logo passíveis de controle judicial por este instrumento21.

Quadro 3 – Decisão do TRF da 2a Região desfavorável aos Conselhos Regional e Federal de Odontologia.

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE ODONTOLOGIA. AUTARQUIAS FEDERAIS. - Conselhos Regional e Federal de Odontologia - autarquias federais, por força da Lei nº 4.324/64 - A Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV, assegura aos litigantes, em processo administrativo o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Daí porque é preciso cientificar o acusado da instauração de procedimento disciplinar, facultando-lhe a resposta, a produção e acompanhamento das provas colhidas, o que não ocorreu na hipótese. - Inadmissível procedimento disciplinar ético em que o julgamento é secreto e não é tipificada a conduta do investigado à luz do Código de Ética da categoria. - Apelação não conhecida e remessa necessária conhecida e improvida.”^[3]

Quadro 4 – Decisão do TRF da 1a Região desfavorável aos Conselhos Regional e Federal de Medicina.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR. INSUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE A DETERMINARAM EM PROCESSO ÉTICO-PROFISSIONAL. CANCELAMENTO DAS RESPECTIVAS ANOTAÇÕES NO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E NO CONSELHO REGIONAL. 1. Decisões de Conselhos profissionais são atos administrativos, encontrando-se, portanto, sujeitas a controle judicial. 2. Fatos tidos como violadores da ética médica, não tipificadores de infração disciplinar, traduzem livre manifestação de pensamento, que não pode ser tolhida, como direito constitucional do cidadão. 3. Medida disciplinar com exasperação de pena, sem guardar coerência ou correlação com os motivos determinantes, é ato nulo.” ^[4]    

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Doutrina e jurisprudências evidenciam três situações: a) que não é legal por parte das autarquias iniciar um processo disciplinar no caso de inexistência da tipificação. O argumento se sustenta, por analogia ao artigo 1º do Código Penal 2 que expressa não haver crime sem lei anterior que o defina (fato típico), bem como pena sem prévia cominação legal; b) que as autarquias, em certos casos, supostamente por ignorância ou má-fé, desrespeitam os preceitos legais agindo por discricionariedade dos seus diretores; c) que as decisões julgadas na esfera ética dos conselhos de classe podem ser revistas na esfera judicial.

A irregularidade dos processos julgados evidenciada pela jurisprudência tornou-se patente na odontologia que contribuiu para que o Conselho Federal de Odontologia modificasse seu Código de Ética no ano de 2013, transformando alguns deveres do profissional em infração ética expressamente tipificada.

Aplicação das Sanções Não Cominadas pela Norma

Tomando como premissa fundamental do Direito que os Princípios são regras que servem para a interpretação das demais normas jurídicas, determina o artigo  37 da Constituição Federal (CF) que deverão se submeter a estes, a Administração Pública  direta e indireta de qualquer um dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, bem como as entidades administrativas autônomas como as autarquias.

Quando se discute a aplicação de sanções por parte dos conselhos de classe, de especial relevância é a consideração do Princípio da Legalidade, pois este fundamenta o Estado Democrático de Direito quando combate o poder arbitrário. Segundo suas linhas, o administrador não tem poder discricionário na busca do interesse público, ou seja, este não pode agir segundo sua própria vontade, mas fazer apenas o que a lei expressamente autoriza. Deste modo, o administrador do Conselho, ao impor unilateralmente obrigações aos profissionais por meio dos seus atos, só poderá fazê-lo nos limites estabelecidos por aquela lei à qual pretende dar execução 22.

A competência sancionadora da Administração Pública é vinculada. Significa que ocorrendo infração administrativa o agente não pode deixar de aplicar a penalidade, visando desestimular comportamentos ilícitos por meio da função pedagógica e preventiva. Para este fim, os administrados devem compreender exata e previamente o que está proibido, e bem assim a correspondente sanção a ser aplicada, na hipótese de vir a realizar a conduta desabonadora. Este é o significado do Princípio da Tipicidade no campo do Direito Administrativo. “Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados” 7.

É possível inferir que para atender ao Princípio da Legalidade, as autarquias devem se limitar à letra da lei; e ao Princípio da Tipicidade, a norma deve estabelecer todos os elementos do tipo infracional, inclusive seu valor, nos casos de sanção pecuniária 12.

Neste sentido, resta analisar o que determinam as legislações que regem a classe odontológica (Lei Federal 4.324/64), seu Decreto regulamentador (Decreto 68.704/71) e o Código de Ética da profissão (Resolução CFO 118/2012).

A Lei Federal 4.324/64 descreve em seu artigo 18 as penas passíveis de aplicação aos cirurgiões-dentistas inscritos, porém, não prevê multa para infrações disciplinares, exceto para caso de falta injustificada à eleição (artigo. 22):

“a) Advertência confidencial, em aviso reservado;

b) Censura confidencial, em aviso reservado;

c) Censura pública, em publicação oficial;

d) Suspensão do exercício profissional até 30 dias;

e) Cassação do exercício profissional, "ad referendum" do Conselho Federal.”

O Decreto Federal 68.704/71, no seu artigo 10 determina que a renda do Conselho Federal será constituída parcialmente pelas multas aplicadas pelos Conselhos Regionais. Entretanto, não é específico sobre a tipificação e os parâmetros das multas:

“a) 20% (vinte por cento) da totalidade da contribuição sindical paga pelos Cirurgiões-Dentistas;

b) 1/3 (um terço) das anuidades cobradas pelos Conselhos Regionais;

c) 1/3 (um terço) da taxa de expedição das carteiras profissionais;

d) 1/3 (um terço) das multas aplicadas pelos Conselhos Regionai;

e) doações e legados;

f) subvenções oficiais;

g) bens e valores adquiridos.”

O Código de Ética Odontológica (Resolução CFO 118/2012) é taxativo quando em seu artigo 57 prevê que “além das penas disciplinares previstas, também poderá ser aplicada pena pecuniária a ser fixada pelo Conselho Regional, arbitrada entre 1 (uma) e 25 (vinte e cinco) vezes o valor da anuidade”. Entretanto, o Código deixa de explicitar quais são os casos típicos e as multas relacionadas, pois fica o administrador com absoluto poder discricionário para penalizar e o profissional infrator sequer conhece a gravidade da infração e a proporcionalidade da pena. A incongruência entre as normas conduz a aplicação de sanções irregulares, de acordo com a doutrina, conforme se observa nas decisões do Conselho Regional de Odontologia do Paraná (Quadros 5 e 6).

Quadro 5 – Aplicação de pena pecuniária pelo CRO/PR.

Quadro 6 – Aplicação de pena pecuniária pelo CRO/PR.

Quadro 7 – Aplicação de pena pecuniária pelo CRO/PR.

Evidência da indefinição desta questão é observada em dois entendimentos. Segundo Maurique 15 os Princípios da Reserva Legal e da Tipicidade impõem a inconstitucionalidade de infrações e sanções administrativas estabelecidas em ato normativo inferior sem prévia disposição legal, inclusive das penalidades pecuniárias. Por este motivo o STF no julgamento da ADIN 1.717-6/DF, declarou a inconstitucionalidade do § 4o do artigo 58 da Lei 9.649/98 que autorizada os Conselhos a fixar o valor das multas aplicadas no exercício da fiscalização 12.

Se pode inferir, considerando a qualidade da prudência, que a atividade sancionadora da Administração Pública realizada pelos órgãos de classe é vinculada, pois se houver prova da infração ética, o infrator deve ser penalizado, desde que as condutas e suas respectivas penalidades estejam previamente cominadas. Se a Lei Federal não prevê multa como infração e seu Decreto a determina como fonte de renda sem a tipificação das sanções sobre sua aplicação no Código de Ética, então fica obscura a conduta do administrador, pois a motivação da pena seria apenas arrecadação, e não educação ou inibição de determinada conduta.