Resumo: O presente artigo visa analisar – através de um estudo doutrinário e jurisprudencial – a possibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal, já que para parte da doutrina pátria, a Súmula 231 do STJ encontra-se dissonante dos novos preceitos constitucionais. No primeiro momento buscou-se apresentar uma abordagem histórica do instituto da pena, a partir de conceitos formulados por grandes estudiosos da matéria. Após, a partir da evolução brasileira do Direito Penal, abordou-se a construção do sistema de dosimetria da pena, iniciando-se pelo sistema bifásico, até chegar ao modelo atualmente utilizado: o sistema trifásico, capitaneado por Nélson Hungria. Por fim, apresentam-se os entendimentos – a partir de doutrina autorizada e jurisprudência pátria – favoráveis e desfavoráveis à aplicação da Súmula 231 do STJ, concluindo pela adoção do entendimento defendido por parte da doutrina, que critica sua aplicação, ante a alegada inconstitucionalidade.
Palavras Chave: Redução, Pena-base, Abaixo, Aquém, Mínimo legal, Súmula 231, STJ, Inconstitucionalidade.
1 – Intróito
O objetivo do presente estudo será demonstrar, por meio de uma detida análise aos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, a flagrante possibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal.
De acordo com o texto da Súmula 231 do STJ, as circunstâncias atenuantes não podem conduzir a pena-base, para nível inferior ao mínimo legal fixado em abstrato para o tipo penal, já que até o momento de superação da 2ª fase de fixação de pena aquela seria a reprovação mínima estabelecida pelo legislador originário[1].
Em que pese ao precedente adotado pela Súmula 231 do STJ, uma parcela doutrinária, amparada nos fundamentos humanísticos da Carta Magna pátria, entende que a vedação na redução da pena-base abaixo de seu mínimo legal, mesmo diante da existência de circunstâncias atenuantes, fere o princípio constitucional da individualização da pena, e, consequentemente, prejudica a parte mais fraca da relação jurídica, qual seja: o réu, que apesar de possuir benefícios atenuadores da reprimenda estatal em seu favor, acaba impossibilitado de utilizá-lo.
2 – Evolução histórica das penas
Antes de adentrar ao estudo da evolução histórica das sanções penais, faz-se necessário traçar um conceito do instituto da pena, para que assim facilite a familiarização com o tema em estudo, e consequentemente, ilumine o caminho que adiante será percorrido.
Julio Fabrinni Mirabete, citando o louvável doutrinador Sebastian Soler afirma que “a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos[2]”.
Compartilhando deste entendimento Rogério Greco afirma que “a pena é consequência natural imposta pelo Estado quando alguém prática uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi[3]”.
Deste modo, pode-se concluir que a pena, é o poder/dever que o Estado possui de aplicar uma reprimenda ao transgressor de regras previamente dispostas no ordenamento jurídico, respeitando sempre os princípios norteadores (explícitos ou implícitos) contidos na Lei Maior do Estado.
Contudo, diante da supramencionada definição, emerge o seguinte questionamento: Afinal, como surgiram as penas? Ou melhor, qual a origem histórica das sanções existentes atualmente no sistema penal pátrio?
Para responder tais indagações, faz-se necessário um retorno ao passado, para que assim seja analisada a evolução histórica da sanção penal.
Na antiguidade, até basicamente o Século XVIII, a humanidade vivia em um período sombrio para o Direito Penal, já que nesta época as sanções penais aplicadas pelo Estado possuíam caráter exclusivamente aflitivo, sendo todas as formas de reprimenda direcionadas propriamente ao corpo o agente delitivo.
Era nítida a existência de um sistema aberto para dosagem de penas, onde o Juiz competente possuía não somente o poder de majorar ou minorar as apenações aplicadas ao réu, mas também congregava o poder de modificar a natureza da sanção a ser imposta, restando verificada, portanto, a presença de um direito arbitrário e rigoroso, dotado de desigualdade e privilégios.
Com o intuito de demonstrar o caráter amplamente bárbaro preteritamente utilizado na aplicação da pena, faz-se necessário a transcrição de um exemplo de uma execução ocorrida em 1757, citada por Rogério Greco em sua obra[4]:
“[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Gréve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das penas, na sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que era atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo e cera de enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d’Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: ‘Meu Deus, tende piedade de mim. Jesus, socorrei-me’.”
Ao dissertar acerca de todas as barbáries praticadas pelo Estado no momento de aplicação da pena, Luigi Ferrajoli no auge de sua impar sabedoria, e com a precisão que lhe é peculiar, afirma que[5]:
“A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um.”
Todavia, com o surgimento do período Iluminista, emergiu um movimento reformador, liderado por Cesare Beccaria, cujo objetivo precípuo era limitar o poder de interpretação das leis pelo magistrado, para que deste modo, fossem efetivamente evitadas barbáries institucionais, inaugurando assim uma segurança jurídica na aplicação da pena.
Neste passo, cabe demonstrar a brilhante explanação do mestre César Roberto Bitencourt em sua obra doutrinária, in verbis[6]:
“A iniquidade que resultava do exercício arbitrário do ‘poder de julgar’ constituiu um dos maiores fundamentos do movimento liderado por Cesare de Beccaria visando à reforma do Direito punitivo. E a reação mais eficaz contra aqueles extremos seria naturalmente a limitação do arbítrio judicial, com a definição precisa do crime e um sistema rígido de penas fixas. Na concepção de Beccaria, seguindo a de Montesquieu, ao juiz não deveria sequer ser admitido interpretar a lei, mas apenas aplicá-la em seus estritos termos.”
Em decorrência deste sistema humanitário liderado por Cesare Beccaria, no ano de 1791, foi promulgado um novo Código Penal Francês, que trazia em seu bojo um sistema tipicamente engessado para a aplicação de penas, cabendo ao juiz tão somente a aplicação mecânica do texto legal, sendo-lhe vedado qualquer tipo de interpretação.
O limite imposto pela lei ao magistrado possuía o ideal de uma aplicação igualitária da sanção penal, com o intuito de que as barbáries e privilégios vividos no passado não voltassem a se repetir.
Todavia o objetivo almejado não era alcançado, vez que a pena absolutamente determinada, limitava o ajustamento da lei a ser aplicada pelo juiz na realidade, ficando ele impedido de realizar um juízo de proporcionalidade/razoabilidade na aplicação da sanção diante de uma situação presenciada no caso concreto, restando vinculado ao quantum de pena previsto do tipo penal em abstrato.
Deste modo, com o advento do Código Penal Francês de 1810, evoluiu a Lei Penal para um novo estágio de aplicação da pena, onde podiam ser verificados nos tipos legais, limites mínimos e máximos para a aplicação da sanção, sendo permitida ao magistrado a livre dosagem diante da situação fática dentro de parâmetros pré-estabelecidos.
Conforme bem salienta o professor César Roberto Bitencourt, a supramencionada concepção “foi o ponto de partida para as legislações modernas, fixando os limites dentre os quais o juiz deve – pelo princípio do livre convencimento – estabelecer fundamentalmente a pena aplicável ao caso concreto[7]”.
3 – Sistemas de fixação da pena no ordenamento jurídico brasileiro
Após breve, mas indispensável análise acerca da evolução histórica da pena em nossa sociedade, faz-se necessário analisar os sistemas de fixação da pena privativa de liberdade adotados no Brasil.
A partir do momento de entrada em vigor do Código Penal de 1940, foram levantadas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, a respeito de qual seria o modo de fixação de pena a ser adotado no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, dois sistemas foram propugnados para a efetivação do cálculo da pena a ser aplicada, conforme poderá ser verificado a seguir.
Criado por Roberto Lyra, o sistema bifásico, possuía a ideia de que para a correta fixação da pena, tão somente duas etapas que deveriam ser obedecidas pelo aplicador da norma penal: inicialmente aplicar-se-ia a pena base, através da observância das circunstâncias judiciais em conjunto com as agravantes e atenuantes; e, em segunda etapa, seriam valoradas as causas de aumento e de diminuição da pena.
Com entendimento divergente, defendia Nélson Hungria a aplicação do sistema trifásico, onde o magistrado deveria percorrer três momentos distintos para a fixação da pena: no primeiro momento deveriam ser observadas as circunstâncias judiciais, fixando-se a pena base; em um segundo momento, deveriam ser consideradas as agravantes e atenuantes; para que, por fim, fossem verificadas as causas de aumento e de diminuição de pena, na terceira e última fase.
A irretocável orientação de Nélson Hungria foi reproduzida pelo professor Luiz Regis Prado em sua obra, com o intuito de demonstrar a sistemática de aplicação do sistema trifásico de fixação de pena, in litteris[8]:
“Examinam-se primeiramente as circunstâncias judiciais, e em face de todos esses elementos, unitariamente apreciados, é que o juiz terá de fixar a pena-base, abstraídas as agravantes ou atenuantes, e as causas de especial aumento ou diminuição (...). Fixada a pena-base, sobre esta a seguir, terá de versar o aumento ou diminuição decorrente das agravantes ou atenuantes, se houver, respeitados os minima e maxima da pena cominada ao crime. Se ainda ocorre algum causa especial de aumento ou diminuição, versará esta ou aquela sobre o quantum precedentemente fixado. O primeiro cálculo (isto é, o cálculo discricional, na conformidade do art. 42) é feito tendo-se em vista, necessariamente, a pena in abstracto; mas cada aumento ou diminuição subsequente se fará sobre o quantum anteriormente concretizado”.
A discussão acerca de qual regra seria aplicada no sistema jurídico brasileiro perdurou durante anos, consolidando a doutrina majoritária da época o entendimento de que o artigo 42 do Código Penal de 1940 estabelecia um sistema bifásico e, portanto, este é que deveria ser aplicado no momento de fixação da pena pelo magistrado.
Contudo, uma reforma no Código Penal era de extrema necessidade, vez que seu texto legal encontrava-se completamente defasado e inapropriado para regular as situações verificadas diariamente no mundo fático.
Deste modo, com o intuito de atualizar o já desatualizado ordenamento penal, foi introduzida no ano de 1984, com o advento da Lei de nº 7.209, uma nova parte geral ao Código Penal brasileiro.
A nova parte geral do Código Penal brasileiro acolheu, de maneira incontroversa, o sistema trifásico para a efetivação do cálculo da pena, vez que a própria exposição de motivos constante do referido diploma legal afirma que através deste meio de fixação de pena é possível ter total conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria[9], conforme se observa do item colacionado a seguir:
51. Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Código Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as etapas da aplicação da pena. O Projeto opta claramente pelo critério das três faces, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão essa parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude de garantia constitucional da ampla defesa.
4 – A aplicação do sistema trifásico na dosimetria de pena
Com a adoção do sistema trifásico, determinou o legislador pátrio que para a efetivação do cálculo da pena a ser aplicada ao réu, no arcabouço jurídico brasileiro, deverá o magistrado observar três fases distintas e sucessivas, quais sejam:
Em um primeiro momento para que seja encontrada a pena-base, deverão ser analisadas as circunstâncias judiciais favoráveis ou desfavores ao réu, devidamente previstas no artigo 59 do Código penal.
Ultrapassada a fase inicial de aplicação da pena, será fixada em uma segunda etapa a denominada pena provisória, que resta verificada após uma aferição das circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) verificadas no caso concreto.
Por fim, deverá ser encontrada a pena definitiva, através de uma detida análise as causas de aumento e diminuição de pena, existentes na demanda judicial.
4.1 – 1ª fase: Fixação da pena-base – Análise das circunstâncias judiciais
Para que seja fixada a pena-base – primeira etapa para a fixação da pena – deve o aplicador do Direito observar todas as circunstâncias judiciais relacionadas no artigo 59 do Código Penal, também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação; e valorá-las de forma individual, para assim, encontrar um quantum de pena a ser aplicado dentro dos limites mínimos e máximos de pena estabelecidos pelo legislador.
Digno de nota que, conforme cita César Roberto Bitencourt, “o Código não estabelece quais (moduladores) devem ser favoráveis ou desfavores ao réu, atribuindo tal função à natureza dos fatos e das circunstâncias, e conferindo ao juiz o dever de investigá-los durante a instrução probatória, e posteriormente individualizá-los e valorá-los, na sentença”[10].
Como regra, o cálculo da pena deve se iniciar a partir do limite mínimo, e somente em situações excepcionais, quando as circunstâncias do art. 59 revelem-se de especial gravidade, se justifica a fixação da pena-base afastada do mínimo legal, devendo, de modo inconteste, tal exasperação ser fundamentada pela autoridade competente.
Neste sentido, o mestre César Roberto Bitencourt, no auge de sua catedra ensina que “a ausência de fundamentação ou de análise das circunstâncias judiciais ou mesmo da sua análise deficiente gera nulidade absoluta da decisão judicial[11]”.
Inegável, portanto, que a fundamentação judicial é de tamanha importância, vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os critérios utilizados pelo Juiz para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Todavia, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio majoritário, pode ser verificado que a ausência de fundamentação na fixação da pena não gera nulidade se aquela for fixada no mínimo legal[12].
4.2 – 2ª fase: Pena provisória – observâncias às circunstâncias agravantes e atenuantes
Após a fixação da pena-base, na segunda fase do sistema trifásico de Nélson Hungria, passará o julgador à devida análise das circunstâncias legais, ou seja, das agravantes e atenuantes (compreendidos entre os artigos 61 e 66 do CP), que aumentam ou diminuem a pena em determinada quantidade, resultando na denominada pena provisória.
Compartilhando desta ideia, afirma o ilustre professor Fernando Capez que “as agravantes e atenuantes agravam ou aumentam a pena em quantidades não fixadas previamente, ficando o quantum a ser acréscido ou da atenuação a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto[13]”.
Segundo o entendimento esposado por parte do professor César Roberto Bitencourt, neste momento da aplicação da reprimenda penal “devem ser analisadas as circunstâncias legais genéricas, enfatizando-se as preponderantes, quando concorrerem agravantes e atenuantes[14]”.
Válido mencionar que, nenhuma circunstância atenuante pode deixar de ser valorada pelo magistrado sentenciante, ainda que não sejam invocadas de maneira expressa pela parte defensiva, bastando que a mesma tão somente se encontre provada nos autos do processo, já que conforme se depreende da leitura do art. 65 do Código Penal[15], as atenuantes são circunstâncias que sempre atenuam a pena.
Por fim, neste momento de fixação da pena, emerge o objeto da celeuma a que se destina o presente estudo. Afinal, as atenuantes podem conduzir a pena-base para aquém de seu mínimo legal?
Contudo, antes de adentrar a supracitada discussão, mostra-se necessário o estudo da última fase do sistema criado pelo professor Nélson Hungria, a pena definitiva, com a incidência das causas de aumento e diminuição da pena.
4.3 – 3ª fase: Pena definitiva: estudo das causas de aumento e diminuição da pena
Nesta terceira e última fase do cálculo da pena, restam analisadas as causas de aumento e de diminuição da sanção penal, que deverão incidir sobre o quantum até então fixado, que poderá ser a pena provisória decorrente da segunda operação, como também a pena-base se não existirem atenuantes ou agravantes.
De acordo com os ensinamentos do mestre Fernando Capez, “as causas de aumento e diminuição de pena previstas na parte geral são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei[16]”.
Na hipótese de ser observada a existência de mais de uma majorante ou mais de uma minorante, as majorações e diminuições devem ser realizadas, em princípio, em forma de cascata, ou seja, incidirão umas sobre as outras, sucessivamente, aplicando-se primeiro as causas de aumento, e posteriormente as de diminuição.
Contudo, concorrendo mais de uma causa de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, conforme cita o parágrafo único, do artigo 68 do CP[17], poderá o juiz limitar-se a efetuar somente um aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Deve-se frisar que neste terceiro momento de aplicação da pena, não existem dúvidas doutrinarias ou jurisprudenciais, quanto à possibilidade da pena aplicada extrapolar os limites pré-estabelecidos na norma penal incriminadora, seja em seu mínimo ou máximo.
