RESUMO: O presente estudo tem por objetivo contribuir no debate entre a possibilidade ou não da redução do papel do Ministério Público Eleitoral na apuração da prática de delitos eleitorais e da necessidade de autorização prévia do magistrado para proceder a investigação, conforme disciplinado na Resolução TSE Nº 23.396, Art.8º e do instrumento hábil para impugnar tal dispositivo.
PALAVRAS-CHAVES: Ministério Público. Inquérito Eleitoral. Art.8º da Resolução TSE Nº 23.396.
1 – Introdução
A Constituição Federal de 1988 ao disciplinar as funções essenciais à justiça, definiu o Ministério Público como ente essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, consoante o art.127, caput.
Visando assegurar o voto e a sua legitimidade durante as eleições para representantes do Poder Legislativo e Executivo, ficou assegurado a Justiça Eleitoral, para processar, diplomar e decretar a perda de mandato, de quem praticar infrações contra o voto popular. Foi erigido como órgão de cupúla o Tribunal Superior Eleitoral, arts.118 a 121.
Diante da conturbada proliferação legislativa, que acaba por alterar diversos diplomas legislativos, o art.105, caput, da Lei nº 9.504/97, permite a edição de instruções ou resoluções visando disciplinar pleito eleitoral.
As Resoluções editadas deverão ter a natureza jurídica regulamentar, ou seja, visa tão somente aclarar o contido em lei, considerada esta em seu sentido formal e material. Não cabe, portanto, inovação, pois isso acabaria por suprimir o próprio processo legislativo que compete ao parlamento brasileiro. Contudo, não é o que tem se verificado no âmbito da Corte Eleitoral Superior.
A publicação da Resolução nº 23.392, de 2013, pelo TSE, acabou por invadir seara destinada ao Congresso Nacional por modificar regra contida no processo penal, notadamente no que tange a questão da legitimidade para propor a abertura de inquérito policial para apurar infrações penais eleitorais.
A questão que se levanta é até que ponto o Tribunal Superior Eleitoral pode dispor de regras processuais e qual o instrumento normativo adequado para combater resoluções com este caráter. O estudo será realizado com base no ordenamento vigente e jurisprudência dos tribunais superiores.
2 – O papel destinado ao Ministério Público Eleitoral pela Carta Magna
Em passagem da obra de Fábio Konder Comparato[2], este ao explicar a unidade substancial do ser humano, e pertinente ao tema, serviu-se de uma das lições de Epicteto:
“Lembra-te que és ator de um drama, breve ou longo, segundo a vontade do autor. Se é um papel (prosópon) de mendigo que ele te atribui, mesmo este representa-o com talento; da mesma forma, se é o papel de coxo, de magistrado, de simples particular. Pois cabe-te representar bem o personagem (prosópon) que te foi confiado, pela escolha de outrem “.
O mesmo se passa com o papel atribuído pelo Poder Constituinte Originário a cada uma das instituições encartadas na Constituição Federal. Enquanto vigente cabe a cada um dos personagens investidos nas funções o seu exercício correlato, sem que haja o transbordamento de uma função pelo outro. Tanto é verdade, que o art.2º do Texto Maior estabeleceu o sistema de freios e contrapesos.[3]
Sobre o papel do Ministério Público, o Supremo Tribunal Federal assentou a sua importância, inclusive em atuação de ofício, sem a necessidade de autorização, conforme se extrai do julgamento proferido no HC nº 97.969:
“O Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não-agir por impulso próprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocação das partes, do que decorre ser próprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja ‘de Direito’ não o diz senão a partir de impulso externo. Não é isso o que se dá com o Ministério Público. Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Daí os antiqüíssimos nomes de ‘promotor de justiça’ para designar o agente que pugna pela realização da justiça, ao lado da ‘procuradoria de justiça’, órgão congregador de promotores e procuradores de justiça. Promotoria de justiça, promotor de justiça, ambos a pôr em evidência o caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos. Duas das competências constitucionais do Ministério Público são particularmente expressivas dessa índole ativa que se está a realçar. A primeira reside no inciso II do art. 129 (...). É dizer: o Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover todas as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição. A segunda competência está no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no ‘controle externo da atividade policial’. Noutros termos: ambas as funções ditas ‘institucionais’ são as que melhor tipificam o Ministério Público enquanto instituição que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim preferir.” (HC 97.969, Rel. Min.- Ayres Britto, julgamento em 1º-2-2011, Segunda Turma, DJE de 23-5-2011).
Tal relevância foi acentuada pela Corte Suprema recentemente, ao expandir o raio de atuação ministerial em causas eleitorais, conforme julgamento proferido na ADI 4.617:
“O Ministério Público tem legitimidade para representar contra propagandas partidárias irregulares. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a expressão ‘que somente poderá ser oferecida por partido político’, constante do art. 45, § 3º, da Lei 9.096/1995, com a redação conferida pela Lei 12.034/2009 (...) para dar interpretação conforme a Constituição de modo a garantir a atuação do Ministério Público. Esclareceu-se que a representação de que trata este artigo versaria apenas sobre a propaganda partidária irregular. (...) Consignou-se que a Constituição atribuiria ao parquet a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis, por isso mesmo não lhe poderia tolher a legitimidade para representar contra propagandas partidárias irregulares. Sublinhou-se que a expressão impugnada, ao dispor que a representação ‘somente poderá ser oferecida por partido político’, vulneraria de forma substancial o papel constitucional do Ministério Público na defesa das instituições democráticas.” (ADI 4.617, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 19-6-2013, Plenário, Informativo 711.).
Cumpre ressaltar, que o manejo de ação penal pública é atribuição do Ministério Público, conforme dicção expressa do art. 129, I, da Carta Republicana, podendo inclusive praticar atos de investigação, dentro dos limites fixados constitucionalmente, consoante julgado oriundo da 2ª Turma:
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP – PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE, PLENAMENTE, ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS – FALTA DE JUSTA CAUSA – NECESSIDADE DE INDAGAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – RECEBIMENTO DE DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – JURISPRUDÊNCIA (SEGUNDA TURMA DO STF) – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(HC 107066 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 26-11-2013 PUBLIC 27-11-2013).
3 – A Resolução TSE Nº 23.396.
A Resolução em apreço tem por objetivo dispor sobre a apuração de crimes eleitorais, tendo 14 (quatorze artigos).
O Art. 8º estatui que “O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante”.
O dispositivo transcrito viola visceralmente as atribuições do parquet, que fica condicionado para promover a abertura de inquérito a um juízo prévio de delibação por parte de magistrado investido nas funções eleitorais. O contrassenso reside em que para promover a ação penal, o MPE pode fazê-lo diretamente, sem necessidade de autorização, bastando para tanto possuir elementos fáticos e de convicção suficientes para tanto, ao passo que para requisitar elementos de informação que poderá embasar futura ação penal, faz-se necessário um pedido prévio.
Dissertando a respeito do inquérito policial, Tourinho Filho, esclarece: “...é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de infração penal e sua autoria a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juizo”[4]
Frederico Marques, em preciosa lição ensina:
“A investigação não se confunde com a instrução. Objeto da primeira é a obtenção de dados informativos para que o órgão da acusação verifique se deve ou não propor a ação penal...Daí dizer Roges Demain que a investigação outro fim não tem “que d’éclairer le Ministeré Public sur la nécessité de poursuivre, ou non”. Petrocelli, por outro lado, mostrou que a investigação se destina a por o “fato em contato com o órgão da ação penal”, e a instrução “o fato em contato com o juiz”[5].
Conforme se depreende de uma análise rasteira do Art.8º, da Resolução TSE nº 23.396, houve deformação quanto à iniciativa para apuração de infração penal. O dispositivo mencionado acaba por se densificar como norma de caráter primário, pertubador da regularidade das eleições e do próprio processo democrático em si.
Entendemos, por isso, que estão presentes os requisitos para que haja o manejo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou, a provocação incidenter tantum, para a declaração de invalidade do dispositivo mencionado, uma vez que a norma editada na Resolução tem o conteúdo de norma primária.
4 - Conclusão
O pluralismo encartado na Carta Magna, que de resto é possível verificar em grande parte do mundo ocidental, atinge até mesmo a regularidade do processo eleitoral, não podendo ser submetido a uma autorização prévia, quando o agente ministerial tiver indícios aptos a instauração de caderno inquisitorial. Neste sentido é lapidar a lição de Gustavo Zagrebelsky[6], ao enfatizar que:
“Las sociedades pluralistas actuales – ES decir, las sociedades marcadas por la presencia de uma diversidad de grupos sociales com intereses, ideologias y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material de la soberania estatal em el sentido del pasado -, esto es, las sociedades dotadas em su conjunto de um cierto grado de relativismo, asignam a la Constitución no la tarea de establecer directamente um proyecto predeterminado de vida em común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma”.
Acentua Gustavo Zagrebelsky[7], que:
“En estas condiciones, la pluralidad de métodos y su equivalência no es um defecto, sino uma posibilidad de êxito cuando se interpreta la ley buscando la regla adecuada. La interpretación legislativa abierta no es um error que la actual ciência Del derecho deba corregir, sino um aspecto irrenunciable a la vista de su objetivo”.
Ressalte-se, que qualquer comando normativo que visa restringir a apuração de delitos, mormente quando se trata da própria noção de democracia, exercicio do voto e do sufrágio universal, não guardam chanchela com o Estado Democrático de Direito. A necessária e prévia autorização do magistrado para apuração de crimes eleitorais, contida no Art.8º da Resolução citada, encontra-se desafinada com o conserto trilhado pela Constituição Republicana.
Continuam atuais a lição de Calamandrei, citada pelo magistério autorizado do prof. José Afonso da Silva[8]:
“Entre todos os cargos judiciários, o mais difícil, segundo me parece, é o do Ministério Público. Este , como sustentáculo da acusação, deveria ser tão parcial como um advogado; como guarda inflexível da lei, devia ser tão imparcial como um juiz. Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade, tal é o absurdo psicológico no qual o Ministério Público, se não adquirir o sentido do equilíbrio se arrisca...
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Constituição Federal do de 1988. Brasília, 34ª Ed. Edições Câmara, 2011.
COMPARATO. Fabio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Fundamentais. 3ª Ed, 2ª Tiragem. Editora Saraiva. São Paulo. 2004.
FILHO. Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. Vol.I. 30ª Ed. Editora Saraiva. São Paulo. 2008.
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol.I. Bookseller. Campinas/SP. 1997.
SILVA, Jose Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3ª Ed. Malheiros editores. São Paulo, 2007.
________. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª ed.. Malheiros editores. São Paulo. 2011.
ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Trad: Marina Gascón.10ª ed. Editorial Trotta. Madrid, 2011.
Notas
[1] Vick Mature Aglantzakis. Bacharel em Direito. Pós-Graduado em Direito Civil e Processual Civil. Servidor do TRE-RR, cedido para Câmara dos Deputados.
[2] Comparato, F.K. A Afirmação histórica dos Direitos Humanos. 3ª ed. Saraiva. São Paulo. pág.16.
[3] Art.2º”São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Brasil, Constituição Federal do de 1988. Brasília, 34ª Ed. Edições Câmara, 2011.
[4] Filho Tourinho, F.da C. Processo Penal. 30ª ed. Vol I. Saraiva. São Paulo. 2008. São Paulo. Pág. 196.
[5] Marques, J.F. Elementos de direito processual penal. Vol.I. Bookseller. Campinas. SP. 1997, pág.139
[6] Zagrebelsky, G. El derecho dúctil. Trad: Marina Gascón.10ª ed. Editorial Trotta. Madrid, 2011, pág.13.
[7] Zagrebelsky, G. El derecho dúctil. Trad: Marina Gascón.10ª ed. Editorial Trotta. Madrid, 2011, pág.136.
[8] Silva, J.A. da. Curso de direito constitucional positivo. 34ª ed. Malheiros editores, São Paulo, 2011, pág. 602.
