5.0. Tipos unissubjetivos e plurissubjetivos
Os tipos penais unissubjetivos são aqueles praticados por um só sujeito. Nada obsta que a conduta do tipo penal seja praticada por duas ou mais pessoas, aí, então, teremos o concurso de pessoas.
Segundo a penalista Sheila Jorge Sales de Selim,
"nos tipos penais unissubjetivos, o concurso de agentes é, sempre, eventual. Como ensina Aníbal Bruno, "no concurso eventual, há apenas uma maneira particular de realizar o fato delituoso, a concorrência de vários autores, que poderia deixar de existir e o crime resultar do mesmo modo."(71)
Os tipos penais praticados por um só agente constitui a regra geral no Código Penal e nas leis especiais. O exemplo mais comum é o art. 121, "matar alguém" (crime de homicídio).
Os tipos penais plurissubjetivos requerem dois ou mais agentes para realizar o tipo penal. A vontade dos agentes tem de ser dirigida para um mesmo fim, isto é, para a realização do mesmo tipo penal. Alguns autores se referem a esses crimes como sendo de concurso necessário.
Geralmente, o Código Penal e as leis especiais trazem no tipo penal a pluralidade de agentes que podem cometer o crimes.
A penalista Sheila Jorge Selim de Sales traz os seguintes exemplos de tipo penal plurissubjetivos(72)
1.rixa, art. 137;
2.esbulho possessório, art. 161, § 1º, II;
3.paralisação de trabalho de interesse coletivo, art. 201;
4.quadrilha ou bando, art. 288;
5.motim de presos, art. 354.
5.1. Concurso de pessoas
O estudo do concurso de pessoas é muito complexo e árduo. Portanto, abordaremos sucintamente o tema, sempre, em cotejo com a lei n.º 7.492/86.
O crime, em geral, é cometido por uma só pessoa. Os tipos penais unissubjetivos são os mais comuns. Todavia, pode ocorrer de o crime ser cometido por mais de duas pessoas o que se chama concurso eventual. Assim, teremos o concurso de pessoas conforme preceitua o art. 29, do Código Penal, In Verbis:
"Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade."
Para se verificar o concurso de pessoas, há os seguintes requisitos(73)
a)pluralidade de agentes e de condutas;
b)relevância causal de cada conduta;
c)liame subjetivo entre os agentes;
d)identidade de infração penal.
É importante ressaltar que o agente tem de aderir à vontade do outro. Os dois agentes têm de ter vontade de praticar o mesmo crime. Essa unidade de desígnios é importante para caracterizar o concurso de pessoas.
O tipo penal, às vezes, pode ser realizado por pessoa que desconhece o fato como sendo ilícito, isto é, um agente utiliza uma certa pessoa, sem que ela o saiba, para praticar um crime. Nesse caso, tal pessoa não responde pelo crime induzido por terceiro. Pode ocorrer, também, que o agente obtenha ajuda no cometimento de um crime. Assim, a pessoa que auxilia não pratica o crime diretamente, apenas, tem uma participação.(74)
Assim, as pessoas que concorrem para o crime respondem "na medida de sua culpabilidade".
Nos crimes próprios, as circunstâncias pessoais podem se comunicar, se forem elementares do crime. Esta é a regra do art. 30 do Código Penal: "Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime."
Nos crimes preconizados pela Lei 7.492/86, nota-se que a condição jurídica de Diretor, Gerente, interventor, liqüidante ou síndico pode comunicar-se àquele que com estes cometerem crimes contra o sistema financeiro. Assim, responderão como se tivesse a qualidade jurídica requerida pela lei.
Naturalmente, os agentes envolvidos no crime têm de ter ciência e vontade para realização do tipo penal.
Ensina a professora Sheila Jorge Selim Sales(75)
"Ressaltamos, todavia, que a comunicabilidade desta circunstância pressupõe o seu efetivo conhecimento por parte de todos aqueles que concorrem para a realização do tipo penal mencionado."
É muito comum nos crimes contra o sistema financeiro haver pluralidade de agentes, pois, essa espécie de crime, por ser muito complexo, sempre exige duas ou mais pessoas para realizá-lo.
Ocorre, ainda, que as pessoas jurídicas são usadas para a realização de crimes contra os sistema financeiro. Nesses casos, sem sombra de dúvida, pessoas físicas que a administram agem em seu nome. Portanto, serão essas pessoas autores dos crimes, agindo em concurso eventual.
Nesse sentido, afirma o penalista Cláudio Heleno Fragoso(76)
"A pessoa jurídica, que pode ser sujeito passivo de crime, não pode ser autor (pois é incapaz de ação e de culpa), independentemente das pessoas físicas que agem em seu nome. Estas serão os autores do crime, quando agirem em representação, por conta ou em benefício de pessoa jurídica, segundo as regras gerais da responsabilidade penal."
5.2. Sujeito ativo na Lei 7.492/86
Somente, o homem pode ser sujeito ativo, pois, o delito é uma ação humana.
Assim é que estabelece o art. 25 da Lei 7.492/86:
"Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).
§1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico."
Ressalte-se que preponderou o princípio nullum crimen sine culpa. Portanto, a responsabilidade subjetiva é a que vigora no art. 25. Naturalmente, que a responsabilidade penal somente será imputada àqueles que participarem efetivamente do fato delituoso.
Na maioria dos artigos da Lei em comento, o sujeito ativo é reconhecido de imediato, tais como os artigos 5º, 12, 13, parágrafo único, 15, 17 e 23. Entretanto, nos artigos 2º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 11, 14, 16, 18, 22, o sujeito ativo é inferido a partir da descrição do tipo, pois, somente, quem tem uma determinada qualidade ou condição jurídica poderá realizar tais tipos penais.
Assim, a técnica-legislativa usada causa uma certa dubiedade, pois, aponta em alguns tipos penais o sujeito ativo e em outros não.
Naturalmente, o art. 25 traz todo esclarecimento a quem destinará a norma penal, isto é, somente controladores, administradores (Diretores, gerentes), interventor, liqüidante, interventor poderão realizar os tipos penais na Lei 7.492/86.
No Código Penal, o tipo penal é comum ou próprio. Quando o tipo é próprio, este vem expresso com as seguintes expressões: Código Penal- Parte Especial - Título XI, Dos crimes contra a administração pública, Capítulo I, Dos crimes praticados por funcionários público contra a administração em geral: artigos 312 ao 326. Assim, os tipos penais dos arts. 312 a 326 só podem ser realizados por funcionário público.
Ainda, o tipo penal do art. 177, § 1º, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, só pode ser realizado por diretor, gerente ou fiscal. È crime próprio.
No que tange às leis especiais, não é diferente a técnica-legislativa. Haja vista, a Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Código Penal Brasileiro. 6ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 em que define crime comum no CAPÍTULO I, Dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Seção I, Dos crimes praticados por particulares e crime próprio na Seção II, Dos crimes praticados por funcionários públicos.
Cite-se, também, o Decreto-Lei N.º 1.001, de 21 de Outubro de 1969, Código Penal Militar, dentre muitas outras leis especiais.
Desse modo, não resta dúvida quanto a quem cabe a responsabilidade penal nessas leis especiais.
No entanto, não foi usada a mesma técnica-legislativa na lei 7.492/86 que usa vários tipos penais diferentes.
Ocorre que ao Interpretar o artigo 25, da lei 7.492/86, chega-se a conclusão que ele limita a responsabilidade penal de modo que não deixa pairar qualquer dúvida quem pode realizar o tipo penal.
Temos de interpretar o dispositivo, ora em comento, restritivamente, isto é, se o art. 25 diz que são responsáveis penais, nos termos da lei, apenas, o controlador, administrador, liqüidante, síndico ou interventor. É claro que o dispositivo abarcou toda lei, portanto, todos os crimes estatuídos por esta lei é próprio.
Ensina o pranteado Carlos Maximiliano que quanto às leis penais:
"A exegese deve ser criteriosa, discreta, prudente; estrita, porém não restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, porém tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos. Em uma palavra, será declarativa, na acepção moderna do vocábulo."(77)
Portanto, a lei estabelece que quando os agentes de ilícito penal tiverem a qualidade jurídica indicada no art. 25 serão processados por crimes contra o sistema financeiro. Se não tiverem essa qualidade não poderão ser processados por crime contra o sistema financeiro, mas, sim outro crime.
Nesse sentido, Cláudio Heleno Fragoso assevera que "a qualidade do agente exigida pela lei deve ser presente no momento da ação e o agente deve ter consciência da mesma. O erro a respeito é essencial."(78)
Uma outra questão que surge é a interpretação do dispositivo supracitado à luz da teoria da culpabilidade. Pois, nosso sistema jurídica rejeita qualquer responsabilidade penal objetiva. Toda responsabilidade penal, em nosso sistema, é subjetiva. Vige, pois, o princípio nullem crimen sine culpa.
Assim, o dispositivo estaria consagrando o princípio da responsabilidade subjetiva na lei 7.492/86.
Corroborando essa tese, Cezar Roberto Bitencourt sustenta que a responsabilidade penal dos controladores e administradores de instituição financeira somente poderá ser a responsabilidade subjetiva, pois é a que melhor traduz os ditames da Constituição da República Federativa do Brasil e o Código Penal.(79)
Também, penalista Francisco de Assis Betti afirma que somente o homem pode cometer delito, portanto; a responsabilidade só pode ser subjetiva.(80)
Por conseguinte, observamos que a interpretação do art. 25, da Lei 7.492/86 encontra consenso entre os dois autores acima citados. A análise cinge-se, apenas, sob o prisma da responsabilidade subjetiva dos agentes indicados no art. 25.
Ainda, há uma outra interpretação do art. 25 que corrobora as afirmações ora exposta e acrescenta. Assim, o eminente Professor Rodolfo Tigre Maia defende que a enumeração do art. 25 não restringe a responsabilidade penal às pessoas ali mencionada, trata-se de presunção iuris tantum.(81)
Note-se que o eminente penalista Rodolfo Tigre Maia afirma que os crimes estatuídos na Lei 7.492/86 são comuns e próprios. Ora o tipo penal se apresenta como comum, ora ele se apresenta como próprio.
Sem sombra de dúvidas, teria razão o eminente penalista, se não houvesse o art. 25 que limitou a responsabilidade penal ao controlador e administradores. Portanto, tornou todos os tipos penais próprios, por disposição expressa.
E, assim, entende o professor Francisco Assis Betti:
"[...] Os crimes da Lei 7.492/86, como se observa, são próprios porque exigem capacidade especial de seu autor, consubstanciada no poder de realizar ou determinar a realização do ilícito."(82)
O interventor, liqüidante e o síndico têm responsabilidade semelhante aos diretores e gerentes, por disposição expressa do parágrafo 1º, art. 25.
O conceito de controlador e administradores ainda é bastante discutível. Mormente, porque não há, na lei, uma definição clara da função dessas pessoas.(83)
Entendemos que o art. 25, da Lei 7.492/86, ao nomear os agentes que poderiam a vir responder pelos delitos contra o sistema financeiro, referiu-se ao controlador erroneamente, pois o conceito que encontramos de controlador é aquele do art. 116, da Lei 6.404/76 que preceitua: "Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: [...]."
Bem, com relação à pessoa natural, é óbvio que ela pode ser sujeito ativo de delito, conforme discorrido anteriormente. Todavia, a pessoa jurídica não poderia ser apenada e muito menos um grupo de pessoas indistintamente.
Como já foi dito, somente a pessoa física pode ser sujeito ativo dos crimes estatuídos na Lei 7.492/86, pois o delito é uma ação humana. O sujeito ativo é aquele que pratica o fato descrito no tipo penal. É o homem, a pessoa natural, somente.
Portanto, temos de afastar essa interpretação, pois, o acionista controlador não será sempre pessoa natural, conforme a Lei 6.404/76.
Então, o controlador aludido na Lei 7.492/86 carece de conceito tanto no Direito penal quando no Direito Comercial e Trabalhista.
Com relação aos administradores, pode-se depreender seu conceito a partir do art. 145, da Lei 6.404/76 e ainda os arts. 146, 147 e 148 que delineiam os requisitos e impedimentos dos administradores.
Também, no que tange aos diretores, a Lei 6.404/76 faz menção nos arts. 143 e 144 e nas normas a administradores, arts. 145, 146 e 147.
Entende-se que tanto o administrador quanto o diretor detém poderes que podem ser usados para a prática de delitos estatuídos na Lei 7.492/86.
Não há conceito de gerente aludido no art. 25 no Direito civil. Todavia, o Direito do Trabalho nos dá uma luz. Para o Direito do Trabalho, o gerente exerce uma cargo de confiança. Cargo de confiança é aquele da alta hierarquia da empresa, delegado a empregado que desfruta de total confiança do empregador na administração de seus bens. O gerente tem amplo poder de deliberação, substituindo, por vezes, o empregador e representando-o nas relações externas. Os diretores e gerente não estão adstritos a horários e não têm estabilidade no cargo.(84)
O diretor, também, pode ser aquele empregado de confiança do empregador, embora, com gozando de mais autonomia e poderes que o gerente.
Observe-se que o diretor ou gerente quando empregados de uma empresa será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Convém ressaltar que os diretores e gerentes exercem cargos de gestão, portanto, não são empregados comuns. Eles não recebem horas extras e nem estão sujeitos a horários prefixados, por exemplo.
Inclusive, preceitua o art. 224, § 2º, da C.L.T que diretores e gerentes não fazem jus ao horário de 6 horas diárias em estabelecimento bancário. Pois, eles exercem cargo de confiança, portanto, tanto podem trabalhar 6 horas diárias quanto mais do que isso.
Existem nos estabelecimentos bancários e instituições financeiras privados, plano de cargos e salários que traça a função de cada cargo. Portanto, buscaremos o grau de responsabilidade de gerentes e diretores a partir desse plano. Além do mais, o próprio contrato de trabalho já traça as funções que os gerentes ou diretores exercerão.
As funções de gerentes nas instituições bancárias são escalonadas. Cada gerente responde por uma determinada área (tais como, marketing, empréstimos, câmbio, consórcios, etc.). Existe, na verdade, uma delimitação do que um gerente pode fazer ou não. Temos por exemplo, o gerente que pode autorizar empréstimo até CR$15000,00(quinze mil reais); gerentes que podem autorizar mais. E os diretores de banco que poderão autorizar a partir de uma determinada quantia, sendo que esta quantia é naturalmente muito vultosa para que um gerente possa autorizar.
Portanto, veja que tanto o gerente que autoriza um empréstimo d quantia de CR$15000, 00(quinze mil reais) quanto o diretor que autoriza um empréstimo de uma quantia maior poderão incorrer em crimes contra o sistema financeiro, se, é claro, houver a vontade, a intenção de lesar o sistema financeiro como um todo.
É mister ressaltar que o diretor ou gerente só respondem pelos crimes contra o sistema financeiro quando tenham tido alguma participação, não bastando o fato de apenas serem diretores ou gerentes para realizar o tipo penal.
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª região
"Crime contra o Sistema Financeiro.
Inadmissibilidade da responsabilidade objetiva.
Tratando-se de crime contra o Sistema Financeiro, não basta somente o fato do acusado ocupar cargo de direção, faz-se necessário que o mesmo tenha tido alguma participação na conduta delitiva, caso contrário, estaria atribuindo a responsabilidade objetiva, tão repudiada no Direito Penal. Ordem concedida para trancar a ação penal." (85)
Os crimes contra o sistema financeiro, em geral, não são cometidos por um só agente, pois, são crimes altamente planejados, exigindo muitas das vezes um esquema de verdadeiro crime organizado. É muito comum ocorrer o concurso de agentes nesses tipos de crimes. Esses agentes são verdadeiros especialista do crimes, agindo de forma programada e organizada. Somente pessoas que conhecem a dinâmica das instituições financeiras poderiam detectar as diversas fraudes que ocorrem. É surpreendentemente fácil a esses agentes maquiar as diversas operações no sistema financeiro através de duplicatas simuladas, empréstimos fictícios para cobrir rombos de caixa, notas fiscais frias, balanços que não correspondem à realidade dos negócios.(86)
Assim, entendemos que tais crimes só podem ser combatidos por equipes especializadas em sistema financeiro mormente em mercado de capitais, além das especializações em Ciências Contábeis e Ciências da Computação.
Um outro aspecto que se emerge da Lei 7.49286 é a interpretação do art. 17 que preceitua:
"Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:"
Naturalmente, o gerente ou diretor de instituição financeira não poderá se valer de seu cargo para deferir empréstimo ou adiantamento a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente.
Não importa se o gerente tem poderes para autorizar uma pequena quantia ou uma quantia vultosa. A lei proíbe, simplesmente, esse tipo de conduta para resguardar a instituição de alguma fraude. Parece-nos que o gerente aludido é somente aquele trabalha com a carteira de empréstimos. Pois, há numerosas operações bancárias as quais requerem a atuação de um gerente.
5.3.O sujeito ativo dos artigos 19, 20 e 21
Assim, preceituam os artigos 19., 20 e 21:
"Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.
Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio:
Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa."
Os delitos descritos nos artigos 19, 20 e 21 da Lei 7.492/86 fogem à sistemática da lei. Todos os tipos penais, exceto os dos artigos 19, 20 e 21, dessa lei descrevem condutas que podem ser realizadas por agentes que de alguma forma estão ligadas às instituições financeiras, tais como, o controlador, administrador, diretor, gerente, interventor, liqüidante e síndico; portanto, as condutas descritas nesses artigos não podem ser realizadas por esses agentes.
Assim, esses tipos penais se destinam a terceiros. Eis, aí, o contra-senso. Os tipos penais dessa lei são próprios, não podem ser realizados por pessoas estranhas ao art. 25 que preceitua:
"São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).
§1º. Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico."
As condutas descritas nos arts. 19 e 21 constituem crimes de outra natureza. O diploma repressivo adotado poderá ser qualquer outro, menos a Lei 7.492/86 que tipifica delitos próprios aos agentes com a qualidade jurídica requerida no art. 25.
Em tese, a primeira conduta poderia ser aquela tipificada no artigo 171, do Código Penal (Estelionato) e a segunda, também, poderia configurar o crime do art. 307, do Código Penal (Falsa identidade).
Naturalmente, somente no caso concreto, poder-se-ia fazer uma análise mais acurada e aí adequar o caso concreto à norma. Nesse caso, o juiz deverá ficar atento aos fatos que descrevem a conduta do agente que cometeu um ilícito para que possa através da melhor exegese adequá-los à norma. Pois, não se pode admitir, no moderno Direito Penal, encaixar o tipo penal no caso concreto, mas sim, a partir de uma análise acurada do caso concreto, se subsumi-lo ao tipo penal. Se se proceder como no primeiro, estaríamos afirmando que todas as pessoas são iguais quando realizam uma conduta proibida, esquecendo de considerar os fatos sociais, as circunstâncias nas quais houve o delito. Todos esses aspectos da ação humana deverão ser analisados no momento do desvalor da ação para que assim possamos buscar uma norma que melhor descreva aquela ação do agente, sem nos atentar contra os princípios constitucionais de defesa do cidadão, mormente os da proporcionalidade e legalidade.
O art. 20 é o mais preocupante da Lei 7.492/86. Imagine-se que do simples fato de fazer um empréstimo e deliberadamente usá-lo para um fim que não constava do contrato, a pessoa poderá realizar a conduta descrita no art. em comento; estando sujeito a uma pena de 2 a 6 anos de reclusão e multa.
É um rigor excessivo com aquele cidadão que toma um empréstimo, mas, em determinado momento, julga mais conveniente usá-lo de outra forma.
Pode-se até se concluir que houve uma quebra de contrato por não ter usado o objeto do contrato para um fim determinado. Então em se havendo tal quebra, pode-se culminar multa. Assim, o Direito Civil serve perfeitamente para esses casos.
Portanto, invocar preceitos do Direito Penal para amparar uma tipificação de condutas, tal como o de "aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo" não é o melhor caminho para se resolver certos problemas sociais os quais poderiam ser deixados para o Direito Civil.
Ensina Maurício Antônio Ribeiro Lopes:
"Foi observado por Roxin, citado por Nilo Batista, que a utilização do direito penal onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar e reinstaurar a ordem jurídica não dispõe da legitimação da necessidade social e perturba a paz jurídica, produzindo efeitos que afinal contrariam os objetivos do Direito."(87)
E, ainda, afirma o mesmo autor que:
"Tem-se entendido, ainda, que o Direito Penal deve ser a ratio extrema, um remédio último, cuja presença só se legitima quando os demais ramos do Direito se revelaram incapazes de dar a devida tutela a bens relevância para a própria existência do homem e da sociedade.
Como ensina Munoz Conde sua intervenção apenas se dá quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito.
Como ensina Maurach, não se justifica aplicar um recurso mais grave quando se obtém o mesmo resultado através de um sistema mais suave. Trata-se, ademais disso, de simplesmente conferir atualidade ao teor do art. 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e seguir as lições seculares de Beccaria."(88)
Portanto, podemos afirmar que, no que tange ao tipo penal do art. 20, o Direito Civil poderia ser fonte para resolução das questões que envolvam os contratos de financiamento.
A conduta tipificada no art. 20 não passa de uma relação entre instituição financeira e cliente. Toda instituição financeira ao fazer um contrato de financiamento se cerca de todas as garantias para se proteger uma eventual falta de pagamento ou mesmo que o financiamento seja usado de modo não estipulado no contrato. Assim, pode-se estipular nas cláusulas contratuais, em caso de rompimento de contrato ou desvio da finalidade prevista no contrato, indenização, reparação de danos, enfim, quaisquer meios de reparação de dano que não seja ilícita ou onerosa para o contratante.
Ocorre que se uma pessoa realizar o tipo penal do art. 20, da Lei 7.492/86 seria apenado tão severamente quanto a personagem, Antônio, do Mercado de Veneza, de William Shakespeare. Antônio é fiador de Bissâncio em contrato comercial em que este faz com Shylock, o judeu. Estipulam que caso Bissâncio não tenha condições de pagar o que deve, Shylock retiraria um libra de carne de Antônio. E, Bissâncio acaba não podendo pagar o que deve. Então, o conflito vai parar na justiça que análise o caso concreto e decide.(89)
Vê-se que a questão da interpretação é algo que transcende a letra da lei. Nossos excelsos pretórios não podem ficar adstrito à letra morta da lei e muito menos aos Acórdãos ou Jurisprudência de Tribunal superior. Há se fazer toda uma exegese em busca do real alcance da norma.
O eminente Carlos Maximiliano faz uma brilhante observação:
"Em virtude da lei do menor esforço e também para assegurarem os advogados o êxito e os juízes inferiores a manutenção das suas sentenças, do que muitos se vangloriam, preferem, causídicos e magistrados, às exposições sistemática de doutrina jurídica os repositórios de jurisprudência. Basta a consulta rápida a um índice alfabético para ficar um caso liquidado, com as razões na aparência documentadas cientificamente. Por isso, os repertórios de decisões em resumo, simples compilações, obtêm esplêndido êxito de livraria.
Há verdadeiro fanatismo pelos acórdãos: dentre os freqüentadores dos pretórios, são muitos os que se rebelam contra uma doutrina; ao passo que rareiam os que ousam discutir um julgado, salvo por dever de ofício, quando pleiteiam a reforma do mesmo. Citado um aresto, a parte contrária não se atreve a atacá-lo de frente; prefere ladeá-lo, procurar convencer de que se não aplica à hipótese em apreço, versara sobre caso diferente.
[...] Quando a lei é nova, ainda os seus aplicadores atendem à teoria, compulsam tratados, apelam para o Direito comparado; desde, porém, que aparecem decisões a propósito da norma recente, volta a maioria ao trabalho semelhante à consulta a dicionários. "Copiam-se, imitam-se, contam-se os precedentes; mas de pesá-los não se cuida". Desprezam-se os trabalhos diretos sobre os textos; prefere-se a palavra dos profetas às tábuas da lei."(90)
Por conseguinte, afirmamos que os tipos penais dos artigos 19, 20 e 21, da Lei 7.492/86 não constituem crimes contra o sistema financeiro por não se vislumbrar a condição ou qualidade jurídica expressa no tipo do art. 25.
5.4. A Ação penal
Segundo Mirabete a ação é penal é a "atuação correspondente ao direito à jurisdição que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal", ou "o direito de pedir o ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo", ou, ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo."(91)
O sujeito ativo da ação penal é o Estado que exerce o jus puniendi. Todavia, há bens jurídicos que são muito sensíveis para se proteger, nesses casos o Estado outorga o direito de exercer a ação penal ao ofendido. Exemplo disso, encontramos nos artigos 138 a 140 do Código Penal (crimes contra a honra).
Em regra, a ação penal é pública, isto é, o exercício do direito da ação penal é do Estado que atua através do Ministério Público. Porém, sendo o exercício desse direito outorgado ao ofendido, a própria lei vai preceituar. É o que reza o art. 100, do Código Penal: "A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido."
Segundo Sheila Jorge Selim Sales "ao determinar-se a ação penal, no Código penal, o legislador tem em vista o objeto jurídico tutelado nos tipos penais, bem como, algumas vezes, razões de conveniência ou oportunidade prática."(92)
O eminente processualista Sérgio Luiz de Souza Araújo ensina que "é por meio da ação penal que o Estado deduz em juízo a sua pretensão punitiva. Esta é o instrumento para fazer atuar o Direito Penal objetivo. A ação penal pertence ao Estado."(93)
A competência da Justiça Federal está insculpida no art. 109, VI, da Constituição da República Federal do Brasil. Em se tratando de lei especial, a competência da Justiça Federal deverá vir expressa no dispositivo de lei para que se sobreponha à justiça comum.
É o que ocorre no art. 26, da Lei 7.49286 que preceitua: "A ação penal, nos crimes previstos nesta Lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal."
O legislador assim procedeu para que a repressão aos crimes contra o sistema financeiro fosse homogêneo e efetivo.
Como decorrência do art. 26, da Lei 7.492/86 e art. 100, do Código Penal, O Ministério Público Federal é o órgão encarregado de propor a ação penal nos crimes contra o sistema financeiro. Todos os crimes da lei em comento são de ação incondicionada. Portanto, O Ministério Público Federal será sempre o dominus litis.
Ensina o eminente professor Rodolfo Tigre Maia:
"O Ministério Público é uma instituição nacional, de caráter permanente, indispensável à função jurisdicional, subordinada aos princípios de unidade, indivisibilidade e independência funcional, e compreendendo o Ministério Público da União e o dos Estados. No dizer de Mirabete, "o Ministério Público é o dono (dominus litis) da ação penal pública. (...) É um órgão uno e indivisível e, assim, seus membros podem ser substituídos no processo, por razões de serviço, sem que haja solução de continuidade. O Ministério Público promove a ação penal pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais, em primeira e demais instâncias. Acompanha-a, está presente a todos os atos, fiscaliza a seqüência dos atos processuais; zela e vela pela observância da lei até a decisão final."(94)
5.5. Suspensão condicional do processo - Art. 89, da Lei 9.099/95 - e penas substitutivas
A suspensão condicional do processo foi introduzida pelo art. 89, da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Preceitua o art. 89:
"Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas dou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP)"
A suspensão condicional do processo constitui direito subjetivo do argüido ao benefício legal, desde que preenchidos os requisitos legais.(95)
Assim, por força do art. 12 do Código Penal, aplica-se o art. 89, da Lei 9.099/95 à Lei 7.492/86. Aos crimes em que a pena cominada seja igual ou inferior a um ano, deverá ser proposta a suspensão condicional do processo. Isso será feito quando o Ministério Público oferecer a denúncia. Não oferecida a proposta pelo Ministério Público, o argüido poderá solicitá-la ao Juiz.
Os crimes cuja pena cominada igual ou inferior a um ano na Lei 7.492/86 são os seguintes: Art. 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 18, 21, 23,
Além do direito à suspensão condicional do processo do sujeito ativo nos crimes contra o sistema financeiro, este tem o direito a pena substitutiva de prisão por penas restritivas de direitos nos crimes contra o sistema financeiro.
Reza o Código Penal:
"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo:
II- o réu não for reincidente em crime doloso;
III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente."
Isso não quer dizer o sujeito ativo desses crimes tenha direito subjetivo de imediato à substituição da penas, mas, há de se fazer o exame das condições objetivas que obstem o deferimento do pedido. Pois, com fulcro no art. 96, IX, da Constituição da República, todas as decisões têm de ser fundamentadas.
Em todos os crimes estatuídos pela Lei 7.492/6, em tese, cabe a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos.
Comentando sobre os crimes hediondos e penas substitutivas, Luiz Flávio Gomes assevera que:
"Em Direito Penal, desde o Iluminismo, o que não está expressamente proibido, em princípio, é permitido. Nenhuma lei no nosso país proíbe as penas substitutivas nos crimes hediondos. Logo, não resta a menor dúvida de que em tese, conforme a pena aplicada e desde que o crime não seja violento, cabe a substituição da pena de prisão por penas restritivas de direitos nos citados delitos, tal como é o caso, por exemplo, do delito de tráfico de drogas, falsificação de alimentos, tentativa de falsificação de remédios etc.
[...] Dizer, no entanto, que, pela pena aplicada (concreta) haja possibilidade de substituição da prisão não significa que o juiz deva concedê-la em todos os casos: além do requisito objetivo da pena (que não pode ser superior a quatro anos), urge o exame criterioso dos demais requisitos legais subjetivos: circunstâncias judiciais favoráveis e, em princípio, não ser reincidente em crime doloso. O que nos parece, data vênia, flagrantemente desarrazoável é a recusa peremptória e arbitrária de verificação do cabimento ou não da pena substitutiva nos crimes mencionados com a simples alusão à gravidade do delito em abstrato. Com base nessa simples referência à gravidade da infração, ad exemplum, vários acórdãos no país vinham impondo ‘‘automático’’ regime mais severo nos delitos de roubo.
[...] Por força do art. 12 do CP as regras gerais do Código aplicam-se às leis especiais, salvo quando essas dispõem de modo contrário."(96)
Observe-se que se aplicadas todas as normas referentes à suspensão condicional do processo ou à substituição da pena de prisão por restritivas de direito. Chegamos à conclusão que, em se preenchendo todos os requisitos legais, o agente que venha a praticar delitos contra o sistema financeiro, em tese, não irá para prisão.
5.6. Prisão preventiva
O art. 30, da Lei 7.492/86 preceitua que:
"Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO)."
Além das hipóteses do art. 312 do Código de Processo Penal(97) para a decretação da preventiva, o art. 30, da lei em comento, estabeleceu mais: a magnitude da lesão ao sistema financeiro.
O art. 30 deve ser interpretado à luz do art. 312, do CPP que estabelece ser indispensável os pressupostos da materialidade e a autoria do ilícito para que se possa aventar a possibilidade da decretação da preventiva.
Vale, aqui, perguntar: Se a "magnitude da lesão causada" é fundamento estanque à decretação da prisão cautelar?
O professor Rodolfo Tigre Maia pondera que a exegese do art. 30 deve ser restritiva e a decretação tem de seguir os ditames do art. 312 da CPC.(98)
A decretação da prisão preventiva não pode ser determinada ao alvedrio da órgão jurisdicional. È mister que se faça uma análise acurada dos fatos. Pois, a status libertatis do ser humano é a regra a ser seguida.
É essa a exegese do art. 5º, LXI, da Constituição da República que preceitua: "que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei"
Na opinião do eminente professor Dr. Sérgio Luiz de Souza Araújo, a decretação da prisão preventiva é medida excepcional, sendo sempre facultativa, devendo o órgão jurisdicional decretá-la, somente, em último caso.(99)
Por fim, não vislumbramos possibilidade de decretação da preventiva nos crimes contra o sistema financeiro, tendo como pressuposto apenas a "magnitude da lesão causada".
Além do mais, o fato de somente ter realizado o tipo penal não autoriza o Estado-Juiz a decretar a preventiva, pois, há de se analisar outros requisitos. (100)
