A Lei nº 7.102, DE 20 DE JUNHO DE 1983, que regula a e segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que explorem serviços de vigilância e de transporte de valores, define também a atividade de vigilante, nos seguintes termos:
“Art. 15. Vigilante, para os efeitos desta lei, é o empregado contratado para a execução das atividades definidas nos incisos I e II do caput e §§ 2º, 3º e 4º do art. 10.”
As atividades referidas pelo artigo 15 são: (a) vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados (b) segurança de pessoas físicas (c) transporte de valores ou garantia de transporte de qualquer outro tipo de carga.
Incluem-se ainda a atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas, executadas por empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores.
A instrução Normativa INNS PRES nº 20/2007 trazia a definição do titular de atividade de segurança patrimonial, com um conceito mais amplo, incluindo o Guarda e o Vigia, nos seguintes termos:
"Art. 170. Deverão ser observados os seguintes critérios para o enquadramento do tempo de serviço como especial nas categorias profissionais ou nas atividades abaixo relacionadas:
II) entende-se por guarda, vigia ou vigilante o empregado que tenha sido contratado para garantir a segurança patrimonial, impedindo ou inibindo a ação criminosa em patrimônio das instituições financeiras e de outros estabelecimentos públicos ou privados, comerciais, industriais ou entidades sem fins lucrativos, bem como pessoa contratada por empresa especializada em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, para prestar serviço relativo à atividade de segurança privada a pessoa e a residências.”.
Essa orientação da IN nº 27, embora não replicada na Instrução Normativa que a sucedeu é a que deva prevalecer, para fins previdenciários.
DA EQUIPARAÇÃO ÀS ATIVIDADES PREVISTAS NO DECRETO 53.931/64
No âmbito previdenciário, a atividade vigilante tem um tratamento peculiar, no que se refere à especialidade para fins de aposentadoria.
O Decreto Nº 53.831, de 25 de março de 1964 afirmava que as atividades previstas no seu quadro anexo seriam presumidamente insalubres, perigos ou penosas, para efeito de reconhecimento do direito a aposentadoria especial.
Embora não sendo ali referenciada a atividade de Vigilante foi equiparada às atividades previstas no Código 2.5.7 do Quadro anexo ao aludido Decreto, que considera as atividades de Bombeiros, Investigadores, e Guardas, como merecedora da aposentadoria especial prevista na Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, diante da periculosidade inerente a função.
Daí a redação da Sumula nº 26 da Turma Nacional de Uniformização:
“A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64”.
DO USO DE ARMA DE FOGO
Na equiparação retromencionada a jurisprudência se inclinou no sentido de que a atividade de Vigilante somente pode ser considerada com perigosa se houver uso de arma de fogo, durante o período de trabalho.
Essa orientação, muito discutível, decorre do fato de o precedente que deu origem à referida Súmula nº 26 (Processo nº 2002.83.20.00.2734-4/PE) envolvia situação na qual o trabalho de vigilante fora desempenhado mediante uso de arma de fogo, o que demonstraria periculosidade.
Entretanto, o razoável é no caso de segurado que exerce atividade de Vigilante junto à empresa de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SEGURANÇA, VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES, nos termos da Lei n.º 7.102/83, seja despicienda a prova do uso de arma de fogo.
É que a Lei nº 7.102/83, no seu artigo 16, expressamente diz que é assegurado o uso de arma de fogo pelo Vigilante, in verbis:
"Art. 19 - É assegurado ao vigilante:
II - porte de arma, quando em serviço"
Ademais, o artigo Art. 193, II, da CLT consigna que é ATIVIDADE DE RISCO aquelas que impliquem RISCO ACENTUADO EM VIRTUDE DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE DO TRABALHADOR, ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL.”
Sendo assim, a nosso ver, máxime porquanto a Súmula nº 26 da TNU a isso não alude, o enquadramento da atividade de Vigilante, no caso de vinculação à empresa que tem por atividade fim a prestação de serviços de segurança, vigilância e transportes de valores, até 28/04/1995, prescinde da prova do uso de arma de fogo quando em serviço, uma vez que está é condição prevista em lei.
Tal exigência, entretanto, mostra-se razoável quando o segurado exerce a atividade de Vigia ou Guarda, porquanto não alcançadas pela legislação retro mencionada.
No entanto, é certo que o primeiro entendimento, embora demasiadamente equivocado, é que prevalece na maioria dos entendimentos judiciais.
DA PROVA DO USO DE ARMA DE FOGO
Via de regra o exercício da atividade com o uso da arma de fogo se prova através dos formulários DSS 8030, SB 40, entre outros.
Entretanto não essa a única forma da periculosidade da atividade de Vigilante, podendo ser suprida por outras, admitidas em direito.
Como afirmou a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região “nos casos em que o vigilante foi empregado de empresa especializada em segurança privada e vigilância patrimonial até a edição da Lei 9032/95, não sendo mais possível a apresentação de formulário apropriado, em face do encerramento da empresa, é lícita a presunção do porte de arma de fogo a partir de indícios que integram o conjunto probatório”. [i]
PRESUNÇÃO DE PERICULOSIDADE ATÉ 28/04/1995.
Mesmo que por equiparação, a atividade de vigilante se beneficia também da presunção de periculosidade prevista no Decreto n.º 53.0831/64, até 28/4/1995, data em que foi editada a Lei nº 9.832.
Daí, havendo o enquadramento por equiparação, a legislação pressupõe que a atividade, até 28/04/1995, é presumidamente perigosa e exercida de modo habitual e permanente.
ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DE VIGILANTE APÓS 28/04/1995 ATÉ 05/03/1997.
A Lei nº 9.032, de 28/04/1995, alterou a redação do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, determinando, no § 3.º, que “A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.”.
E no acrescentou o §4.º, nos seguintes dizeres:
"A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado."
O advento da Lei n.º 9.032, de 28.04.1995, ao contrário do entendimento de alguns, não promoveu a revogação das tabelas e anexos daqueles decretos, à falta de regulamentação específica.
De fato, a referida lei apenas alterou a Lei n.º 8.213/91, banindo a presunção de insalubridade que antes vigia, quanto aos agentes nocivos, passando a exigir que fosse comprovada a efetiva submissão, de forma habitual e permanente, através de formulários próprios.
Mas é somente nesse sentido é que a Lei n.º 9.082/95 possui eficácia imediata.
Isso porque não se trouxe de imediato a regulamentação necessária, o que fez com que se mantivessem as diretrizes previstas nas tabelas e Decretos antes citados, até que nova regulamentação surgisse em 05.03.1997, com edição do Decreto n.º 2.172/97.
Dessa forma, somente com o advento do Decreto n.º 2.172/97, de 05.03.1997 é que as tabelas e quadros anexos dos decretos deixaram de ter validade, porquanto o novel edito, além de trazer nova relação de agentes nocivos, deixou de fazer menção a “atividades e ocupações”.
Assim, o entendimento mais coerente é de que a partir 28/04/1995 até a edição do Decreto nº 2.172 de 05/03/97, a comprovação da atividade especial é possível desde que através de formulários específicos reste demonstrada a exposição/exercício habitual e permanente a agentes insalubres, penosos ou perigosos, previstos nos anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 ou a agentes neles não relacionados expressamente, nos termos da Súmula 198 TFR: “atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.”.
Diz Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro [ii], com propriedade:
"O trabalho exercido após a edição da Lei 9.032/95, relacionado na lista de atividades e ocupações do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e nos Anexos do Decreto 83.080/79 será considerado para efeito de enquadramento como tempo especial até a data da publicação do Decreto 2.172/97 quando constar nos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou se for comprovado por outros meios de provas.
Portanto, a atividade do guarda e vigilante incluída no Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, goza de presunção absoluta de insalubridade até a edição da Lei 9.032/95, sendo também considerada especial quando comprovado o exercício da atividade por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou por outros meios de provas até a data da publicação do Decreto 2.172/97".
Por isso é que o Vigilante pode ter o tempo de trabalho convertido para especial até 05.03.1997, apenas com a simples apresentação de formulário próprio DSS 8030, SB-40 com base no Código 2.5.7 do Decreto n.º 53.831/64, que informe que o seu exercício ocorria de forma habitual e permanente.
A TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO [iii], em recente decisão, da lavra da Juíza Federal Joana Carolina, deixou translúcida a questão:
“4. A despeito de haver a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, estabelecido que o reconhecimento de determinado tempo de serviço como especial dependeria da comprovação da exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, não veio acompanhada da regulamentação pertinente, o que somente veio a ocorrer com o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. Até então, estavam a ser utilizadas as tabelas anexas aos Decretos 53.831, de 1964, e 83.080, de 1979.
7. Entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, e o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7 do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo).
8. No período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais.
ESPECIALIDADE APÓS 05/03/1977.
O decreto nº 2.172, de 05/03/1997 veio regulamentar a Lei n.º 8.213/95, diante das modificações promovidas pela Lei n.º9.832/95, e trouxe nova relação de agentes nocivos ensejadores da aposentadoria especial, não mais trazendo relação de categorias ou atividades profissionais que ensejassem o favor legal.
Dessa forma, os Decretos 53.931/64 e 83.080/79, que até então ainda eram vigentes (porquanto validado pelos Decretos 357/91 e 611/92), foram expurgados do sistema normativo previdenciário.
Não mais se fez menção à atividade penosa ou perigosa.
Daí a atividade de Vigilante não se fez mais apta a ser reconhecida como especial, seja por presunção legal, seja por comprovação da permanência e habitualidade de atividade perigosa.
Ocorre que o extinto Tribunal Federal de Recursos, á época da sua existência, já havia sedimentado entendimento acerca da não taxatividade das hipóteses legais de atividade especial, nos termos da sua Súmula nº 198:
"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Rgulamento."
A jurisprudência, ainda que de forma pouca, já vinha sinalizando a adoção do entendimento exposto na Súmula 198 do extinto TRF, ao se posicionar no viés de que demonstrada a exposição habitual e permanente a agentes insalubres, penosos ou perigosos, ainda que não relacionados nos Decretos, seria devido o reconhecimento da natureza especial da atividade penosa, ou perigosa.
No dizer do Juiz Federal José Antônio Savaris, “a inteligência da Súmula 198 do extinto TFR não foi superada porque agora estamos diante de um novo decreto regulamentar que reconheceu expressamente apenas a especialidade da atividade insalubre (Lei nº. 8.213/91 com as alterações da Medida Provisória nº. 1.523/96, convertida na Lei nº. 9.528/97, e Decretos nº. 2.172/97 e 3.048/99
E o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de RECURSO REPETIVO, nos autos do Recurso Especial n.º 1.306.113 – SC, da relatoria do Ministro, HERMAN BENJAMIN, em 14/11/2012, fez prestigiar essa orientação da súmula em questão ao incluir a atividade de eletricista como especial, diante da sua periculosidade, mesmo não mais constando do Decreto 2.172/97 o agente físico eletricidade, que caracterizava o trabalho perigoso.
Embora o acórdão tenha discutido a questão da especialidade da atividade de eletricista, o fundamento da decisão vale também para atividade de vigilante.
É que o tribunal considerou que haveria normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica, no caso Lei nº 7.369, de 20-09-1985.
Considerou o egrégio Tribunal que havendo na legislação trabalhista, ou correlata, indicação de periculosidade ou penosidade de determinada atividade, e existindo laudo técnico pericial nesse sentido, é devida a aposentadoria especial ao segurado mesmo que a atividade não venha listada no rol dos decretos previdenciários, uma vez que são exemplificativos.
No caso do Vigilante, a Lei nº 12.740, de 8 de dezembro de 2012, veio para alterar o art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, redefinindo os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas e nessa alteração expressamente inseriu como perigosas as atividade de impliquem risco acentuado em virtude de exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.”
Como agora há uma definição na legislação trabalhista de que a atividade de Vigilante é atividade perigosa, ao que parece não há mais dúvida acerca da possibilidade de reconhecimento sua especialidade, para fins previdenciários, no período posterior a 05/03/1997.
São nesse sentido as decisões a seguir, todas de 2013:
"Ao me deparar com pedidos desta natureza, vinha seguindo o entendimento da TNU acima destacado no sentido de somente ser possível enquadramento da atividade de vigilante armado como atividade especial até a edição do Decreto n.º 2.172/97.
O entendimento dessa Turma Recursal, contudo, trilha no sentido mais abrangente possibilitando o reconhecimento da atividade como especial, ainda que o período seja posterior ao Decreto n.º 2.172/97.
Nesse sentido são os seguintes precedentes: processos n.º 0501902-40.2012.4.05.8501, processo n.º 0500701-10.2012.4.05.8502, ambos da relatoria do Juiz Federal Edmilson da Silva Pimenta, julgados, respectivamente, em 21/08/2012 e 31/08/2012, processo n.º 0501517-89.2012.4.05.8502, relator Juiz Federal Carlos Rebêlo Júnior, julgado em 19/12/2012.”.
(PRIMEIRA TURMA RECURSAL DE SERGIPE - Recurso Cívelnº 0501377-27.2013.4.05.8500 - Data de Julgamento: 26/07/2013 - Relator: FERNANDO ESCRIVANI STEFANIU)
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. VIGILANTE ARMADO. PERÍODO POSTERIOR AO DECRETO 2.172/1997.
A TRU reafirmou posicionamento anterior no sentido de que é possível o reconhecimento de tempo de serviço como especial em razão da exposição a condições de periculosidade, mesmo após o Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997. "
(IUJEF-RS – Processo 5006828-98.2012.404.7002 - Relator para o acórdão: Juiz Federal José Antônio Savaris)
Em conclusão, havendo laudo técnico pericial, ao menos para os períodos de atividade posteriores a 05/03/1997, que informe o exercício da atividade de vigilante, sob risco e de forma habitual e permanente por 25 anos, é devida ao segurado aposentaria especial, menos onerosa que a por tempo de contribuição.
Notas
[i] IUJEF 2008.70.95.002940-4, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 20/11/2009
[ii] Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro - Aposentadoria Especial, Juruá Editora, 5ª Edição, 2013, pag. 391
[iii] PROCESSO n.º 200570510038001 - Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal - Relatora - Juíza Federal Joana Carolina Lins Pereira – Fonte - DOU 24/05/2011 SEÇ.1
