Análise jurídica da nova lei de organizações criminosas

5. O CRIME AUTÔNOMO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

De forma inédita o legislador brasileiro resolveu por tipificar autonomamente as condutas caracterizadoras do crime de Organização Criminosa. Prescreve o art. 2º da Lei 12.850/13: “Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”.

5.1. Classificação jurídica do delito

O delito em epígrafe constitui crime permanente, isto é, sua consumação se protrai no tempo. Além do mais, esta permanência é necessária, visto que para sua configuração exige-se que o organismo seja estruturalmente ordenado e caracterizado pela divisão de tarefas, sendo necessária, portanto, certa permanência de existência e funcionamento. Ademais, trata-se de crime formal, que se consuma com a simples associação de pessoas, independentemente da consumação dos crimes que motivaram a formação da organização. É crime comum (que pode ser praticado por qualquer pessoa); plurissubjetivo (de concurso obrigatório de no mínimo quatro pessoas) e; de condutas paralelas (mútuo auxílio dos agentes). O bem jurídico tutelado é a paz pública e o sujeito passivo é a coletividade. Afora isso, é delito comissivo, doloso, de ação penal pública incondicionada, de perigo comum abstrato, unissubsistente. Tem como verbos-núcleos ‘promover’, ‘constituir’, ‘financiar’ ou ‘integrar’, constituindo tipo misto alternativo.

5.2. Conflitos aparentes entre normas penais

Com a irrupção de um novo crime em nossa legislação, necessária se torna a reanálise do ordenamento jurídico-penal pátrio, a fim de estabelecer os limites de aplicação da novatio legis incriminadora, conforme, por evidente, a taxatividade penal imposta, mas também tendo como parâmetro os outros delitos que vigoram no país, elucidando os eventuais aparentes conflitos de normas.

Nesse diapasão, destacam-se os fatos que possam compor, por subsunção, os crimes de associação criminosa (novo art. 288 do CP – vide tópico 6), associação para o tráfico (art. 35, Lei 11.343/06), associação para o genocídio (art. 2º, Lei 2.882/56) e constituição de milícia privada (art. 288-A, CP) em conflito, ilusório, com o crime de organização criminosa do art. 2º da Lei 12.850/13.

Destarte, vejamos a análise caso a caso:

5.2.1. Associação Criminosa vs. Organização Criminosa

Não se confundem. O primeiro requer a participação de no mínimo 3 (três) pessoas, enquanto que neste o número mínimo de integrantes deverá ser 4 (quatro). A finalidade da associação criminosa é especificamente cometer crimes; enquanto que na organização criminosa o objetivo é obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, tendo como caminho a prática de infrações penais graves. Com efeito, caso uma associação, visando obtenção de vantagem, composta de quatro ou mais pessoas, pratique crimes que tenham pena máxima superior a 4 anos cometerá o delito previsto na Lei 12.850; se, no entanto, faltar qualquer desses requisitos, ou seja: se o crimes cometidos tiverem pena máxima igual ou inferior a quatro anos; se o grupo for composto por menos de quatro sujeitos ou se o objetivo não for a obtenção de vantagem, estaremos diante, em tese, de um crime de Associação Criminosa. Por fim, válida a lembrança de que não basta para a caracterização da Organização Criminosa a junção de um grupo criminoso, tendo este que ser estruturado e caracterizado pela divisão interna de tarefas. Logo, o art. 288 do Código Penal é mais genérico e, portanto, subsidiário.

5.2.2. Constituição de Milícia Privada vs. Organização Criminosa

Não há maiores embaraços aqui. Nesse contexto, bem explica o professor Adel El Tasse[7]: “elemento de distinção importante é a necessidade de observância, em relação à “Constituição de Milícia Privada”, de que não é qualquer reunião de pessoas que dá margem a esta tipificação, mas apenas a que atende ao dado específico de constituir-se numa reunião de pessoas que promova a formação de organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão”. Assim, como a Constituição de Milícia Privada é especializada, age como requisito negativo para configuração do crime de Organização Criminosa, isto é, para este restar configurado se faz necessário que o grupo não tenha característica paramilitar; nem atue como milícia ou esquadrão.

5.2.3. Associação para o Tráfico vs. Organização Criminosa

Reside aqui, sob nossa ótica, uma distinção que requer maior cautela para correta tipificação no caso prático. Essa análise prudente detém como base a seguinte dicotomia: caso a organização criminosa pratique o crime de tráfico de drogas, estaremos diante de uma associação para o tráfico (art. 35, Lei 11.343/06); se a organização criminosa, porém, pratica vários crimes, entre eles o de tráfico de drogas, então entendemos que fica caracterizado o crime do art. 2º da Lei 12.850/13, afastando-se a incidência da associação para o tráfico. Defendemos, assim, que não cabe aqui o concurso de crimes, sob pena de bis in idem. Com efeito, temos uma pluralidade de normas que engloba o mesmo conjunto de fatos, que protege o mesmo bem jurídico (paz pública) e tem os mesmos sujeitos passivos (a coletividade), razão pela qual só haverá uma norma incriminadora aplicável aos fatos. Resta saber como os Tribunais superiores se posicionarão a respeito desta temática, porquanto, caso seja enquadrada a conduta como organização criminosa, o agente terá restrições significativas, a saber: submissão aos meios de prova da Lei 12.850; sujeição ao RDD (LEP, art. 52, §4º); realização do interrogatório por videoconferência (CPP, art. 185, §2º, I); impossibilidade do tráfico privilegiado de drogas (Lei 11343, art. 33, §4º). Por fim, imprescindível saber que a associação para o tráfico requer, para sua caracterização, um número mínimo de duas pessoas; enquanto que a organização criminosa necessita de quatro.

5.2.4. Associação para o Genocídio vs. Organização Criminosa

Entendemos que se aplicam aqui as mesmas regras expostas no tópico anterior.

5.3. Quadros-comparativos: principais diferenças entre os crimes

1) Associação Criminosa (art. 288, CP) vs. Associação para o Tráfico (art. 35, Lei 11.343/06) vs. Associação para o Genocídio (art. 2º, lei 2.882/56):

2) Número mínimo de integrantes para caracterização do delito

3) Abrangência de infrações e nível de especialidade das condutas de cada delito

6. ALTERAÇÕES NO CÓDIGO PENAL

6.1. Fim do crime de Quadrilha ou Bando (art. 288, CP)

O artigo 288 do nosso Diploma Penal que possuía a seguinte redação: “(Quadrilha ou bando) Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos”, passou a vigorar, a partir de 19 de setembro de 2013, com o seguinte texto: “(Associação Criminosa) Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos”. Importante destacar que, embora não tenha havido alteração, a priori, na pena imposta (1 a 3 anos), ocorreu modificação no número mínimo de integrantes, que passou de 4 (quatro) para 3 (três). Nasce então um novo tipo penal: associação criminosa.

Principal alteração, no entanto, ocorre no parágrafo primeiro do art. 288, que agrava a pena prevista no caput. Vejamos. No texto revogado constava que “A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado”; com a alteração, preceitua o texto novo que: “A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente”. Em análise, nota-se que a agravante que poderia gerar uma pena máxima de até 6 (seis) anos (o dobro do máximo), agora só poderá originar pena máxima de 4 anos e 6 meses (pena máxima mais metade), razão pela qual estamos diante de uma norma penal in mellius, que retroagirá, portanto, para beneficiar os agentes que cometeram tal delito com incidência da agravante de “uso de armas” antes da entrada em vigor da Lei 12.850/13. Entretanto, por outro lado, temos uma inovação normativa in pejus, no que se refere à agravante de “participação de criança ou adolescente”, que não alcançará, portanto, os fatos ocorridos antes de 19 de setembro de 2013.

6.2. Quadro-comparativo: revogado crime de Quadrilha/Bando vs. Associação Criminosa

6.3. Agravamento da pena no crime de Falso Testemunho ou Falsa Perícia (art. 342, CP)

A pena para o crime de Falso Testemunho ou Falsa Perícia, passou de 1 (um) a 3 (três) anos para 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Em consequência disso, afasta-se a possibilidade de uma propositura de suspensão condicional do processo por parte do Ministério Público que demanda pena mínima igual ou inferior a um ano (art. 89, Lei 9.099/90).

7. DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES

7.1. História e Conceito

Trata-se de instrumento investigativo com origem ligada ao período do Absolutismo Francês e conhecido mundialmente como UndercoverOperations. A infiltração de agentes afigura-se como método de investigação em que membro da polícia judiciária se infiltra na organização criminosa participando da trama organizativa, utilizando-se de uma identidade falsa, concedida pelo Estado, e que possui como finalidade detectar a comissão de delitos e informar sobre suas atividades às autoridades competentes. Tudo isso com o escopo primordial de obter provas da prática de crimes e proceder à detenção de seus autores[8].

No Direito Comparado, a infiltração de agentes é meio investigativo e de prova encontrado em quase todos os países do mundo, à exceção de Luxemburgo[9], ainda que em alguns ordenamentos esta figura não esteja positivada. O instituto emerge no Direito Brasileiro a partir da Lei 10.217/01, que alterou a atualmente revogada e tão criticada Lei 9.034/95. No que concerne às críticas, uníssona doutrina questionava a falta de regulamentação da infiltração de agentes, que, por via de consequência, tornava inexequível a aplicação do instituto em termos práticos. Nesse diapasão, como um avanço legislativo, eis que surge a Lei 12.850/2013, revogando a Lei 9.034/95 e regulamentando o procedimento da infiltração de agentes, de modo a tornar palpável e exequível o procedimento que outrora era apenas uma falácia jurídica.

Conforme Marcelo Batlouni sustenta: “As vantagens que podem advir da infiltração de agentes são de suma importância para a persecução penal, desvendando: fatos criminosos não esclarecidos, modus operandi da organização, nome dos “cabeças”, “testas de ferro”, bens, plano de execução do crime, agentes públicos envolvidos, nomes de empresas e outros mecanismos utilizados para lavagem do dinheiro”[10]. Destarte, o ordenamento jurídico brasileiro passa a dispor de um mecanismo de grande efetividade probatória que auxiliará a Polícia Judiciária e o Ministério Público a alcançar os fins coligidos pela norma constitucional e processual penal.

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7.2. A aplicação da medida de infiltração de agentes

A novel lei expõe que a investigação através da infiltração de agentes deverá ser representada pelo Delegado de Polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do Delegado de Polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. Infere-se do texto que há uma nova atribuição da autoridade policial, qual seja, de se manifestar quanto à infiltração de agentes. Parece-nos que o legislador reconhece a autoridade policial como capacitada para emitir parecer técnico e logístico a respeito da viabilidade da infiltração de agentes. Esta manifestação prévia, inegavelmente, tem natureza jurídica de ato administrativo e, por certo, não vincula a opinião do Ministério Público e nem mesmo do Juiz, possuindo caráter meramente informativo para fins de ulterior decisão do parquet e do magistrado.

Convém notar que a Lei 12.850/13 compatibiliza-se com o entendimento sufragado pela Súmula Vinculante 14, pois, segundo expressa previsão legal, o pedido e a autorização judicial referente à infiltração de agentes serão sigilosos, de modo a garantir a higidez probatória e a segurança do agente policial. Destarte, sob a inteligência da referida jurisprudência constitucional, nem mesmo o advogado do suposto autor do delito poderá ter acesso ao pedido ou autorização da infiltração de agentes, uma vez que o conhecimento da diligência não só fulminaria a colheita probatória como também seria uma “sentença de morte” ao policial infiltrado.

Ademais, a Lei 12.850/13 condiciona a infiltração de agentes à existência de indícios da infração de Organização Criminosa, hoje crime autônomo, além de dispor que a medida somente será admitida se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. Nesse sentido, depreende-se que a infiltração de agentes, em razão do alto grau de periculosidade proporcionado ao agente policial, bem como da incerteza do sucesso probatório, deve ser aplicada como ultima ratio probatória, ou seja, somente aplicada se demonstrado que os outros meios de prova são inviáveis à persecução penal, inclusive no que tange à interceptação telefônica estatuída na Lei 9.296/96. A análise de necessidade da medida deve ser pautada no Princípio Constitucional da Proporcionalidade, hipótese em que será averiguado se o meio é adequado a atingir o fim pretendido (adequação); se o meio é o menos gravoso para atingir determinado fim (necessidade); e se os benefícios proporcionados por aquele meio superam os prejuízos acarretados através do meio adotado (Proporcionalidade em sentido estrito).

Ato contínuo, é de bom alvitre ressaltar que a análise da proporcionalidade para fins de adoção do procedimento de infiltração de agentes é trilateral, visto que o Juiz poderá fazê-la quando do momento da autorização, o Ministério Público através da oitiva prévia e, a partir da inovação legislativa, o Delegado de Polícia, em seu parecer técnico, deverá ponderar a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida.

No Brasil, o agente infiltrado é sempre um policial, enquanto que em outros países, a atribuição recai em um funcionário público ou mesmo um particular. Oportuno lembrar que a antiga lei permitia o procedimento de infiltração por agentes da polícia e de inteligência, fato que se alterou com a inovação legislativa, permitindo apenas o procedimento por intermédio de agentes da polícia. Parece-nos que a revogação ratifica a tese de incompatibilidade de atribuição dos membros da ABIN diante do procedimento investigativo em questão. Ademais, imperioso lembrar ao intérprete que somente policiais dos órgãos repressivos de Segurança Pública podem atuar como agentes infiltrados, o que, por via de consequência, afasta a possibilidade de um policial militar ser inserido em um programa de infiltração.

Outrossim, a Lei 12.850/13 inovou ao apresentar um limitador temporal de 6 (seis) meses para fins de duração da infiltração, podendo ser renovado, desde que comprovada a sua necessidade. Entendemos, com fulcro na inteligência interpretativa do Supremo Tribunal Federal sobre a renovação do prazo das interceptações telefônicas – Lei 9.296/96 -, que não há qualquer vedação quanto à multiplicidade de renovações do prazo da infiltração, desde que comprovada sua necessidade.

7.3. Da segurança jurídica e pessoal do agente infiltrado

Quanto à atuação do infiltrado, o novel diploma legal é explícito ao afirmar que o agente atua albergado por excludente de culpabilidade fundamentada na inexigibilidade de conduta diversa. Nessa seara, vale lembrar que parcela da doutrina não admitia que o agente infiltrado cometesse qualquer crime, pois inexistiria excludente ao seu favor. Destarte, esse posicionamento normativo é deveras importante para findar com a grande divergência doutrinária sobre o tema e, principalmente, proporcionar maior segurança jurídica aos agentes que atuarão infiltrados.

Entrementes, não obstante haja permissivo legal à atuação do agente infiltrado, sua atuação deve ser proporcional à finalidade da investigação, não sendo afastada sua responsabilidade diante de excessos praticados. Ademais, havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo Delegado de Polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial.

Corroborando com a maior proteção ao agente infiltrado, a Lei 12.850/13 dispõe que a participação no procedimento é voluntária e também pode ser interrompida a critério do agente, sendo direito seu ter sua identidade alterada, ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal e não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Consoante noção cedida, conforme bem observa MORAES, a tarefa de infiltração de agentes exige um bom aparato técnico e, do agente policial, uma boa preparação psicológica. Por óbvio, não poderá o Estado, simplesmente, prever uma espécie de medida extraordinária como essa, cuja realização jamais se verificará sem a atuação direta e decisiva do seu agente, e abandoná-lo à própria sorte, sem o acompanhamento correto e sem maiores recursos. Tanto para conseguir se infiltrar quanto para permanecer na organização tempo suficiente para a produção da prova, precisará o agente da ajuda de uma equipe especializada nesse tipo de trabalho, no que concerne ao material a ser empregado na operação e também à preparação pessoal do infiltrado[11].