4 DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO FORO PRIVILEGIADO DA MULHER NAS AÇÕES DE DIVÓRCIO
4.1 Princípio da Igualdade
A aparente inconstitucionalidade do artigo 100, I, do Código de Processo Civil, que é de 1973, teve sua redação estabelecida pela Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, referindo-se à suposta violação do princípio da igualdade, presente no artigo 5º, I da Constituição da República de 1988, ao estabelecer que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, uma vez que a lei deverá tratar igualmente os iguais desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.[20]
É possível verificar na doutrina, segundo afere-se da decisão do Supremo Tribunal Federal que analisou se haveria ou não inconstitucionalidade do dispositivo[21],que três correntes se apresentam.
A primeira, trazida por Yussed Cahali, entende que o dispositivo não foi recepcionado, pois não se coaduna com o princípio constitucional igualitário a preservação da condição de igualdade dos cônjuges quanto à titularidade dos direitos e obrigações que emanam do casamento, concluindo que não mais prevalece o foro privilegiado da mulher casada, a que se refere o art. 100, I, do Código de Processo Civil, caso contrário seria negar a atual realidade social brasileira.[22]
A segunda corrente, defendida por Cândido Rangel Dinamarco[23] e Humberto Theodoro Junior[24], comentando a aparente inconstitucionalidade do artigo 100, I, do Código de Processo Civil afirmam que este tem o duplo efeito de dispensar a esposa-autora de deslocar-se ao foro do domicílio do marido, como ordinariamente sucederia segundo a regra de foro comum (competência do foro do domicílio do réu) e de mandar que o marido-autor se desloque ao foro da residência da mulher – o qual, em caso de separação de fato dos cônjuges, poderá não coincidir com o seu. Como em todos os casos de foro pessoal concedido como favor legis a um dos litigantes a prevalência do foro da residência da mulher independe das circunstâncias das partes ou da causa e, de modo geral, de qualquer elemento relacionado com o mérito.[25]
A terceira e última corrente, defendida por Arruda Alvim, afirma que “o marido pode demonstrar, no caso concreto, que a mulher se encontra em igualdade de condições socioeconômicas, de modo a justificar, naquele caso, a aplicação da regra geral do foro do réu”.[26]
Essa última corrente foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, como se analisa no item subsequente.
4.2 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal
Recentemente o Supremo Tribunal Federal enfrentou questão relativa à (in)constitucionalidade do artigo 100, I, do Código de Processo Civil.
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE HOMENS E MULHERES. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. FORO COMPETENTE. ART. 100, I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 5º, I E ART. 226, § 5º DA CF/88. RECEPÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. O inciso I do artigo 100 do Código de Processo Civil, com redação dada pela lei 6.515/1977, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. O foro especial para a mulher nas ações de separação judicial e de conversão da separação judicial em divórcio não ofende o princípio da isonomia entre homens e mulheres ou da igualdade entre os cônjuges. Recurso extraordinário desprovido.(RE 227114, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 15-02-2012 PUBLIC 16-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 694-699)
Esta decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário[27], trata de discussão travada, pela doutrina e jurisprudência, desde o advento da Constituição de 1988, sobre a recepção ou revogação do artigo 100 do Código de Processo Civil, que é de 1973:
Art. 100. É competente foro:
I – da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão em divórcio, e para a anulação de casamento.
Observa-se, portanto que o Supremo Tribunal Federal filiou-se à terceira corrente[28], entendendo que o artigo 100, I, do Código de Processo Civil foi recepcionado e não viola o direito fundamental de igualdade, pois a igualdade deve ser observada por dois aspectos, o formal e o material.[29]
Assim, a função da lei é diferenciar pessoas diferentes e situações diferentes, por esta razão, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, os destinatários do princípio da igualdade seriam todos os poderes públicos e os particulares. Em princípio apenas a Constituição pode diferenciar homens e mulheres, todavia a lei pode diferenciá-los, desde que seja para atenuar desníveis, promovendo a igualdade substancial.[30]
A garantia desta igualdade substancial prevista na legislação processual, que ora se analisa é um meio para se atingir determinado direito, pois as garantias não figuram como um fim em si mesmo. As garantias visam assegurar os direitos substanciais, a finalidade das garantias é proteger os direitos.[31]
Ao fundamentar a recepção da norma, o Supremo Tribunal Federal afirma que,
a Constituição da República de 1988 sai em defesa, em socorro de segmentos sociais historicamente desfavorecidos, por efeito de um renitente, de um crasso preconceito, como é o caso do segmento das mulheres, dos índios, dos homoafetivos, dos portadores de necessidades especiais - conforme hoje se diz - e ela mesma, Constituição, avança preceitos de proteção especial da mulher, dizendo, logo no artigo 5º, inciso I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição, que não faria sentido esse dispositivo se não fosse por essa necessidade de corrigir desníveis injustos, preconceituosos, desníveis de gênero. Já no artigo 7º, a Constituição prossegue no seu propósito de conferir um tratamento diferenciado à mulher, conferindo-lhe uma superioridade jurídica, exatamente como fórmula compensatória dessas desigualdades experimentadas historicamente. É por isso que se diz que o mercado de trabalho da mulher será objeto de proteção e incentivos específicos, nos termos da lei. Trata-se do inciso XX, do artigo 7º.[32]
Por esta razão justifica o Supremo Tribunal Federal que a determinação do foro da mulher não se trata de um privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas de uma norma que visa a dar um tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava e, ainda se encontra, em situação menos favorável econômica e financeiramente. Ademais, a competência prevista no inciso I do artigo 100 do CPC é relativa, ou seja, se a mulher não apresentar exceção de incompetência em tempo hábil a competência se prorroga; ou a própria mulher pode preferir ajuizar a ação no foro do domicílio do marido ou ex-marido, inexistindo óbice legal a que a ação prossiga, neste caso, no foro do domicílio do réu.[33]
Observa-se, deste modo, que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal fundamenta-se nos princípios inerentes ao direito individual da pessoa humana e a situação de vulnerabilidade ainda enfrentada por muitas mulheres, que mantêm a guarda de seus filhos e ainda não se inseriram no mercado de trabalho ou acumulam funções, o que dificultaria o deslocamento para responder o processo em outra comarca.
Note-se que este também é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
Competência. Ação de separação de corpos. Local da residência. Multa nos embargos de declaração. Precedentes da Corte.
1. Se ao ajuizar a ação a mulher estava residindo em Comarca diferente do domicílio conjugal, incide a regra do art. 100, I, do Código de Processo Civil, sendo competente o foro da residência da mulher no momento em que proposta a ação.
2. Os embargos de declaração com fins de prequestionamento, a teor da Súmula nº 98 da Corte, não autorizam a imposição da multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
3. Recurso especial conhecido e provido, em parte.
(REsp 193.104/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2002, DJ 10/03/2003, p. 184)
Assim, para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça, o dispositivo em comento é constitucional, devendo, para tanto, ser interpretado conforme a constituição, como se analisa a seguir.
4.3 Da Interpretação Conforme a Constituição
Como apresentado, o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal entende que o artigo 100, I, do Código de Processo Civil, não viola o princípio constitucional da igualdade, bastando para isso que o dispositivo seja interpretado conforme a Constituição.
Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte.[34]
Tem-se, assim que o princípio da interpretação conforme a Constituição é utilizado como parâmetro hermenêutico que deverá orientar o aplicador do direito na tarefa de interpretar as normas em comparação com a Constituição.
Isso porque, a distinção da norma infraconstitucional beneficiando a mulher em detrimento do homem, parece não se justificar nos dias de hoje, mas deverá prevalecer em razão das questões históricas e culturais que ainda permanecem.
Exatamente por isso, a norma contida no artigo em comento foi criada para proteger a mulher, considerada pela lei parte menos favorecida ou mais fraca.[35]
Já tive a oportunidade de defender que a hipossuficiência da mulher é fruto de presunção relativa, de forma que será possível ao marido, ao excepcionar o juízo, demonstrar no caso concreto a inexistência de motivo de proteção à mulher, em razão da ausência de hipossuficiência.[36]
Em contrapartida, poderá o marido, provar, no caso concreto que a presunção de hipossuficiência não se justifica, ou poderá a mulher propor a ação em domicílio distinto, pois, como já informado, trata-se de competência relativa.
Questão interessante refere-se à hipótese de dissolução ou anulação do casamento entre pessoas do mesmo sexo, pois evidencia a inconveniência do artigo 100, I, do Código de Processo Civil. Isso porque, não seria possível aplicar, em sua literalidade, o foro privativo da mulher em uma ação com duas mulheres ou em uma ação entre dois homens.
Assim, em se tratando de demandas relativas a pessoas do mesmo sexo, mais viável seria a utilização do (art. 94, do CPC).[37]
Outra solução, mais condizente com o objetivo de privilegiar a parte hipossuficiente da relação seria estabelecer o foro em razão desta hipossuficiência. E nesta perspectiva, pouco importaria o gênero, já que a Constituição já preconiza a igualdade entre os sexos.
Por todas estas circunstâncias a determinação da competência pela residência da mulher permanece, devendo, contudo, ser interpretada conforme a Constituição.
Para finalizar, acredita-se que em breve a discussão estará resolvida, pois o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil trata de forma diferente a competência nas ações de divórcio:
O tema é tratado de forma diferente, prevendo o artigo 53 que o foro competente é o do último domicílio do casal, para a ação de divórcio, anulação de casamento e dissolução de união estável. Somente no caso de nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, será competente o foro do domicílio do guardião do filho menor, ou, em último caso, o domicílio do réu. [38]
Enquanto o Novo Código de Processo Civil não é aprovado, o artigo 100, I, deverá ser interpretado conforme a Constituição.
5 CONCLUSÃO
O foro privilegiado da mulher nas ações de divórcio parece afrontar o princípio da igualdade trazido pela Constituição de 1988.
Ocorre que a aparente inconstitucionalidade não prevalece no entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Isto porque o Supremo Tribunal Federal ao julgar se haveria ou não o foro privilegiado da mulher entendeu por sua constitucionalidade, em razão das questões históricas e culturais relativas à situação da mulher em seu relacionamento conjugal e também sua atuação no mercado de trabalho.
É sabido que cada vez mais a mulher procura ocupar a mesma posição do homem no mercado de trabalho, mas ainda hoje enfrenta dificuldades em razão de um passado que não tratava homens e mulheres da mesma forma.
Ademais, culturalmente é a mulher que na maioria das vezes permanece com a guarda dos filhos, o que gera uma situação de vulnerabilidade que justifica o privilégio legal ora em comento.
Dessa forma, entende o Supremo Tribunal Federal que o dispositivo deve ser observado, mas que nada impede que o marido ou ex marido, demonstre não haver a situação de hipossuficiência, ou, que a própria mulher proponha a ação de divórcio em domicílio distinto, já que trata-se de competência relativa que pode ser afastada pela mulher, haja vista que o benefício foi criado para ela.
Outrossim, como atualmente casais homoafetivos podem se casar e, portanto, divorciar, o dispositivo não deve ser interpretado em sua literalidade.
Conclui-se assim, que o foro privilegiado continua a existir, mas para que não padeça de inconstitucionalidade deverá ser interpretado conforme a Constituição, para que não ofenda o princípio da igualdade. No caso concreto, se necessário, poderá se demonstrar que o privilégio não se justifica por não haver a vulnerabilidade que originou o benefício legal.
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