Resumo: Aborda de forma sistemática a “Teoria do Juízo Aparente”, mencionada pelo Supremo Tribunal Federal em alguns julgados, fazendo uma correlação lógica com o artigo 567 do Código de Processo Penal. Estabelece os pressupostos processuais para aplicação da teoria à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Palavras chaves: Processo penal. Competência criminal. Princípios constitucionais. Teoria do juízo aparente. Ponderação de interesses.
Sumário: Introdução; 1 Casuística; 2 Conceito; 3 Aplicação; 4 Origem e Base legal; 5 Postulados; 6 Conclusão
Introdução
O Supremo Tribunal Federal vem, sistematicamente, valendo-se da chamada “Teoria do Juízo Aparente” para validar provas inicialmente classificadas como ilícitas, naqueles casos onde o juízo que determinou a sua realização, era aparentemente competente.
Recentemente, no Informativo nº 701 do Supremo Tribunal Federal, datado de 2013, o tema voltou a ser discutido por ocasião do HC nº 110.496/RJ, relator Min. Gilmar Mendes, embora já tivesse sido apontado desde o HC nº 81.260 do mesmo Tribunal, no ano de 2001[1].
Mas a grande questão é saber do que se trata essa teoria, ou mesmo se ela não fere o principio do Juízo natural ou mesmo a regra da proibição do uso de provas ilícitas em nosso ordenamento jurídico.
O presente estudo, por sua vez, objetiva esclarecer a chamada “Teoria do Juízo Aparente”, analisando sua viabilidade e aplicabilidade à luz da nossa Constituição Federal e Código de Processo Penal.
O singelo trabalho não tem o escopo de esgotar o assunto, mas apenas de lançar luzes para uma caminhada mais profunda e segura sobre essa teoria.
Pois a despeito de entendimentos diversos, acredita-se que a mesma seja de fundamental importância na validação de provas inicialmente produzidas por um juízo aparentemente competente.
1 Casuística
Para facilitar a compreensão do assunto, é sempre bom relembrar o contexto em que essa teoria foi aplicada pelo Supremo Tribunal Federal.
Por votação majoritária, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) indeferiu o Habeas Corpus (HC) nº 110.496 e cassou a liminar anteriormente deferida, que havia suspendido o curso de ação penal que apurava a suposta atuação de uma quadrilha especializada no cometimento de fraudes contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) no interior do Rio de Janeiro.
Entre os acusados, havia três co-réus que exerciam mandato de vereador à época dos fatos, e que supostamente teriam foro privilegiado segundo a Constituição Estadual do Rio de Janeiro. A suposta quadrilha foi alvo de investigação a partir de maio de 2007, tendo sido autorizadas interceptações telefônicas pelo juízo federal de Itaperuna (RJ).
Em 2008, o Ministério Público Federal (MPF) ofereceu denúncia apontando o cometimento dos crimes de quadrilha, advocacia administrativa, estelionato qualificado, peculato e prevaricação, apurados em operação realizada pela Polícia Federal.
De acordo com o MPF, a suposta quadrilha, também integrada por um médico, seria especializada na concessão de auxílios-doença e aposentadorias por invalidez para os integrantes do grupo e pessoas capazes e aptas ao trabalho.
A denúncia foi recebida pelo juízo federal de Itaperuna (RJ), que decretou a prisão preventiva e a quebra dos sigilos bancário e telefônico dos envolvidos. Entretanto, em seguida a juíza de Itaperuna se declarou incompetente para julgar o feito e o encaminhou ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), no Rio de Janeiro.
Este julgou que a competência era da Justiça Federal, mas redistribuiu o processo para a 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro, especializada na apuração de crimes praticados por organização criminosa.
Contra essa decisão, a defesa de um dos acusados impetrou HC no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que o rejeitou. Dessa decisão, por seu turno, seus defensores recorreram ao STF por meio do habeas corpus nº 110.496.
Em outubro de 2011, o ministro Gilmar Mendes, relator do processo, havia concedido liminar, suspendendo o julgamento da ação penal na 8ª Vara, até julgamento de mérito writ.
Na época ele considerou plausível a tese da defesa acerca da nulidade das provas colhidas, tendo em vista a alegada incompetência do juízo de primeiro grau para processar e julgar vereadores com prerrogativa de foro (direito de ser julgados pela justiça de segunda instância), prevista na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em seu artigo 161, inciso IV, letra “d”, item 3.
Contudo, no julgamento de mérito do HC nº 110.496, ocorrido em 2013, prevaleceu o argumento do relator, ministro Gilmar Mendes, que decidiu cassar a liminar e validar os atos praticados pelo juízo federal de Itaperuna, por entender aplicável ao caso a tese da “Teoria do Juízo Aparente”, sustentada pelo ministro Sepúlveda Pertence (aposentado), por ocasião do julgamento, pela Suprema Corte, do HC nº 81260.
Ao defender a aplicabilidade dessa teoria, o ministro Gilmar Mendes disse que, na época, a juíza federal de Itaperuna, que tinha o processo a seu cargo, adotou as medidas que lhe competia tomar. Além disso, segundo o ministro, o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo que concedeu prerrogativa de foro para os vereadores, mesmo em casos de competência da Justiça Federal.
Por último, o ministro-relator levantou uma questão de ordem prática. Segundo ele, uma mudança, agora, na competência para julgar o processo poderia gerar a impunidade dos acusados, correndo-se o risco de haver prescrição do crime.
O voto foi acompanhado pelo presidente do colegiado, ministro Ricardo Lewandowski, sendo voto vencido o ministro Celso de Mello. No entendimento deste, a teoria do juízo aparente não é aplicável ao caso, porque a juíza federal da Itaperuna, ao determinar medidas persecutórias contra a suposta quadrilha, tinha consciência de que havia vereadores entre os denunciados. Ele lembrou que a prerrogativa de foro para eles foi outorgada pela Constituição fluminense com base no artigo 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal.
O ministro Celso de Mello disse que, de acordo com a jurisprudência do STF, essa prerrogativa só não pode ser invocada em caso de o acusado ser submetido a Tribunal do Júri. Por isso, o ministro votou pela concessão da ordem e entendia como competente o TRF-2 para julgar o caso.
2 Conceito
Nesta perspectiva, a “Teoria do Juízo Aparente” mencionada no julgado, diz respeito à possibilidade de se validar uma prova inicialmente ilícita, se tal ilicitude está ligada unicamente à incompetência do juízo prolator, naqueles casos onde este, sinceramente, acreditava ser o juízo natural para decidir sobre a realização e produção da mesma.
Trata-se de validar provas inicialmente classificadas como ilícitas, naqueles casos onde o juízo que determinará a sua realização era apenas aparentemente competente, embora, a rigor das regras de competência e jurisdição, nunca tivesse sido o juízo natural.
É como se existisse um erro escusável sobre o juízo, que o impossibilita de conhecer da sua incompetência para a causa. Provado o erro inevitável ou a impossibilidade do juiz conhecer a sua incompetência, não se pode falar em ilicitude das provas produzidas por ele.
A rigor de outras definições, trata-se de uma ficção científica, construída como o claro objetivo de aproveitar ou validar os atos instrutórios praticados por um juiz ou tribunal aparentemente competente, naqueles casos onde o desentranhamento da prova levaria a absurdos jurídicos ou grandes injustiças.
3 Aplicação
Sabemos que a interceptação telefônica, por exemplo, depende de autorização judicial, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Por certo, o juiz deve ser competente para conhecer da infração penal e do pedido formulado, a fim de evitar violação ao princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da Constituição Federal).
A pergunta é: o que acontece naqueles casos em que, posteriormente, se descobre que o juiz competente seria outro?
Se levado a termo o entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus (HC) nº 110.496, inexiste nulidade, com base na teoria do juízo aparente. Afinal, o magistrado que deferiu inicialmente a interceptação era aparentemente competente para decidir a questão.
Como resultado prático, as provas produzidas pelo juízo que era aparentemente competente à época serão mantidas como válidas. Valendo ressaltar que o juízo para o qual foi redistribuído o processo (o verdadeiramente competente) deverá apenas ratificá-las.
4 Origem e Base legal
Em verdade, a “Teoria do Juízo Aparente” é apenas aparentemente nova, pois a rigor já existe há vários anos em nosso ordenamento processual penal.
Mais precisamente no artigo 567 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), cuja redação determina que “a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”.
Em que pese haver divergências, prevalece na Jurisprudência o entendimento de que os atos probatórios ou instrutórios não devem ser anulados no caso de reconhecimento de incompetência relativa, ligadas, por exemplo, ao território ou local em que a infração penal foi praticada.
No caso julgado pelo STF, pode-se entender que os atos praticados pelo juiz aparentemente competente eram de natureza instrutória ou probatória, e não de conteúdo decisório. Portanto, mais do que razoável que fossem eles posteriormente aproveitados, conforme determina o artigo 567 do CPP.
Conforme ressalta Fernando Capez (2012, p.25), atos instrutórios são aqueles praticados pelas partes com o fim de trazer ao processo elementos de prova com os quais pretendam comprovar suas alegações. Atos probatórios são aqueles pelos quais a parte formula o pedido de prova e atos por meio dos quais ela realiza a produção da prova.
Esses atos não se confundem com aqueles de natureza decisória, tais como sentenças de mérito ou decisões que julgam definitivamente os incidentes, com ou sem extinção do processo.
De sorte que somente os atos decisórios serão anulados ou inválidos, caso sejam praticados por juiz absolutamente incompetente, em razão da natureza da infração penal ou da função do sujeito envolvido.
5 Postulados
Assim sendo, levando-se em conta as afirmativas acima, pode-se concluir que segundo a Teoria do Juízo Aparente, “a prova produzida por Juízo que foi considerado incompetente será lícita”, desde que no momento da instrução probatória o juízo fosse aparentemente competente.
Contudo, a aplicação da teoria do juízo aparente depende de alguns pressupostos de validade, do contrário, haverá muita insegurança jurídica.
O primeiro pressuposto, está ligado ao fato de obrigatoriamente incidir sobre o Juízo um erro escusável que o impossibilita de conhecer da sua incompetência. É preciso que aparentemente seja ele o juízo competente. De modo que a descoberta sobre esse erro deve ser posterior à realização do ato processual.
Lembrando que para a doutrina de Luiz Flávio Gomes (1996, p.35), erro escusável é o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito ou nulo. Presume-se o erro escusável quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, praticasse a mesma ação que o agente.
Do contrário, caso tome conhecimento da sua incompetência, e mesmo assim continue atuando deliberadamente no processo, teremos um caso nítido de abuso de poder ou abuso de competência, que em última análise, contaminará as provas produzidas, a rigor do artigo 157 do Código de Processo Penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
A título de exemplo, o ministro Celso de Mello, no Habeas Corpus (HC) nº 110496, lembrou que a teoria do juízo aparente não é aplicável ao caso, porque a juíza federal da Itaperuna, ao determinar medidas persecutórias contra a suposta quadrilha, tinha consciência de que havia vereadores entre os denunciados, e que a prerrogativa de foro para eles foi outorgada pela Constituição fluminense com base no artigo 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal.
Outro pressuposto interessante, é que não estejamos diante de um juízo absolutamente incompetente, pois nestes casos, não se aproveitará os atos praticados pelo mesmo. Os casos de incompetente absoluta são aqueles ligados à natureza da infração penal ou função do sujeito envolvido.
No mesmo sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci (2012, p.139): “A doutrina vem sustentando o seguinte: em se tratando de competência constitucional, a sua violação importa na inexistência do ato e não simplesmente na anulação (ex: processar criminalmente um promotor de justiça em uma Vara comum de primeira instância, ao invés de fazê-lo no Tribunal de Justiça)”.
Conclui-se, portanto, que somente em casos de competência relativa (territorial), podem ser aproveitados os atos instrutórios no Juízo aparente, anulando-se apenas os decisórios.
Sobre nulidades no processo penal, Nestor Távora (2011, p.180), traz a seguinte definição: “Há uma corrente que vê a nulidade como a sanção aplicada ao ato processual defeituoso. Como a forma prescrita em lei não foi observada, aplica-se a sanção de nulidade e, neste sentido, fala-se em “decretação da nulidade”, significando a “decretação da ineficácia” do ato. Nulidade seria sinônimo de sanção de ineficácia. É a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência”.
Ainda no campo dos pressupostos, é imprescindível que os atos praticados pelo juízo aparentemente competente, cujo aproveitamento e convalidação se almejam dentro do processo penal, sejam de natureza instrutória ou probatória, e não de conteúdo decisório, conforme determina o artigo 567 do CPP.
Finalmente, cumpre elencar que tal medida deve ser adotada em casos excepcionais, quando a desconsideração da prova produzida puder levar à impunidade dos agentes infratores. Em outras palavras, deve a teoria ser aplicada de forma razoável e proporcional sobre o caso concreto, ponderando-se os bens jurídicos envolvidos. Trata-se de fazer uma “ponderação de interesses”, com vistas ao interesse público em uma persecução penal rápida e eficaz.
Como bem lembra o autor Robert Alexy (apud BARROSO, 2006, p.25), persistindo a problemática de se firmar critério para solucionar casos de conflitos de normas constitucionais, a doutrina desenvolveu a teoria da ponderação de valores ou ponderação de interesses, técnica mediante a qual se intenta estabelecer “peso” para cada um dos valores envolvidos na questão, de modo a, mediante concessões mútuas, se produzir um efeito favorável, mediante o mínimo sacrifício dos princípios contrapostos.
Mesmo porque as garantias constitucionais do Juízo natural ou do devido processo legal não pode ser interpretadas de forma absoluta ou inflexíveis, quando servirem apenas aos interesses privados ou mesmo à flagrante impunidade dos seus reclamantes.
Afinal de contas, nem o próprio direito à vida possui caráter absoluto ou inafastável, comportando exceções pontuais (art. 5º, XLVII, "a", da CF), o que diria então os demais direitos de natureza processual.
6 Conclusão
Assim sendo, não resta dúvida de que a “Teoria do Juízo Aparente”, capitaneada pelo Supremo Tribunal Federal, e constante do artigo 567 do CPP, vem ganhando cada vez mais aceitação.
Trata-se de validar uma prova inicialmente ilícita, se tal ilicitude está ligada unicamente à incompetência do juízo prolator, naqueles casos onde este, sinceramente, acreditava ser o juízo natural para decidir sobre a realização e produção da mesma.
Contudo, cumpre ressaltar que a teoria em questão deve ser trabalhada de forma excepcional e com base em pressupostos processuais sólidos, do contrário, poderemos estar ferindo garantias constitucionais importantes, como do juízo natural ou do devido processo legal, ambas constantes respectivamente do art.5º, incisos LIII e LIV, da CF/88.
De qualquer forma, a “Teoria do Juízo Aparente” será bem-vinda, desde que utilizada para equilibrar o rigorismo das regras de competência e a produção válida de provas no processo penal, a fim de que ninguém se valha dessas garantias para ficar impune ou praticar infrações penais.
Afinal de contas, em que pese os princípios do juízo natural ou do devido processo legal, caso haja conflito entre estes e outros princípios importantes como da proibição do uso de provas ilícitas, o intérprete deve, na visão de Daniel Sarmento (apud BARROSO, 2006, p.35), “impor compressões recíprocas sobre os interesses protegidos pelos princípios em disputa, objetivando lograr um ponto ótimo, onde a restrição a cada interesse seja a mínima indispensável à sua convivência com o outro”.
Referências
BARROSO, Luís Roberto (Org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
______. Decreto-lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 03 de março de 2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GOMES, Luiz Flávio Gomes. Erro de tipo e erro de proibição. 3ª ed. São Paulo: RT, 1996.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual penal. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
Nota:
[1]Informativo nº 701 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo701.htm> Acesso em: 03 de março de 2014.
